Jurisdicción: Contencioso-Administrativo
Ponente: Tomás García Gonzalo
Origen: Audiencia Nacional
Fecha: 17/09/2003
Fecha publicación: 17/09/2003
Tipo resolución: Sentencia

ENCABEZAMIENTO:
Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil tres.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 751/00, interpuesto por D. FERNANDO LALLANA MARQUES, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Fontanilla Fornieles, contra la desestimación en virtud de silencio por el Ministerio de Sanidad y Consumo de  su pretensión de responsabilidad patrimonial; habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado; el Instituto Nacional de la Salud, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Margallo Rivera y  MAPFRE Industrial S.A. representada por la Procuradora Dña. Adela Cano Lantero.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO Interpuesto el recurso, previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para que en el término de veinte días formalizase la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 11 de septiembre de 2001 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables, recaba se dicte sentencia por la que se estime el recurso, y se condene a la administración demandada al pago de la indemnización de 30.000.000 pts. de principal, más intereses.
SEGUNDO El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2001 en el que, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, recaba sentencia por la que se declare la desestimación del recurso.
        La representación del Instituto Nacional de la Salud, en igual trámite y escrito presentado el 25 de enero de 2002, se adhiere al escrito de contestación del abogado del Estado, y recaba sentencia que desestime el recurso en todos sus extremos.
        La presentación de MAPFRE  en igual trámite y escrito presentado el 28 de febrero de 2002 recaba igualmente la desestimación del recurso con condena en costas; si bien en el cuerpo del escrito opone prescripción de la acción.
TERCERO Acordado el recibimiento del recurso a prueba, por auto de 15 de marzo de 2002, se ha practicado documental y pericial con el resultado que obra en autos, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública se confirió traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, trámite que han evacuado con el resultado que obra en autos.
Se ha señalado el día diez del presente mes y año para  votación y fallo, en cuya fecha ha tenido lugar.
Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. Tomás García Gonzalo, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO  El recurrente D. Fernando Lallana Marqués, en los Hechos del escrito de demanda refiere que su esposa Dña. María del Carmen Aguarón acudió el 20 de noviembre de 1997 al servicio de Urgencias del Centro de Salud de Molina de Aragón (Guadalajara) porque se había tragado una espina de pescado y creía que se le había parado en la boca del estómago. Que el médico le suministró  fármacos y le indicó que de no mejorar acudiera a Urgencias del Hospital de Guadalajara. Que ese mismo día, hacia las seis de la  tarde, acudió al citado Hospital que diagnosticó posible espasmo esofágico y le  mandó a casa dándole como tratamiento para su curación dieta blanda con sal y abundantes líquidos y Adalat. El día 21 acudió a su médico de cabecera, como le indicó el especialista, donde dijo proseguía el dolor. Volvió tres días después, el 24,  que le envió de nuevo a Urgencias del Hospital de Guadalajara, donde le enviaron a su casa. El día 26 acudió de nuevo a la consulta del médico de cabecera, quien le indicó fuera a Guadalajara para que le hicieran la esofagoscopia, lo que hizo al día siguiente., en que realizaron la esofagoscopia, observando úlcera esofágica con fibrina, y enviada a su casa, citándole para volver el 5 de diciembre para nueva endoscopia. El día 2 fue de nuevo a Guadalajara, encontrándose muy mal y con algún vómito de sangre, desencadenándose durante el viaje un cuadro de hematemesis masiva y todas las circunstancias que acontecieron después y que abocarían al fallecimiento de Dña. María del Carmen el día 9 de enero de 1998.
        Interpuesta demanda de responsabilidad civil, terminó por auto que remitía a este orden jurisdiccional contencioso administrativo, auto que es confirmado por la Audiencia Provincial de Guadalajara.
        Expone las circunstancias que en el ámbito familiar ha producido el fallecimiento de su esposa. Y mantiene  que no se realizó un diagnóstico precoz, ni se instauró tratamiento adecuado, a pesar de acudir a urgencias en tres ocasiones en el plazo de 7 días.
        En los Fundamentos de Derecho, estima que estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, responsabilidad cuasi objetiva, invoca sentencia del Tribunal Supremo y termina con la pretensión indicada en el Antecedente primero de esta resolución.
SEGUNDO Comenzaremos por examinar la prescripción de la acción opuesta por MAPFRE.
        Establece el art. 142.5 de la Ley 30/1992 -cuya redacción no ha variado con la modificación por Ley 4/1999-  que "En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".        
        Como viene señalando esta Sala, el Tribunal Supremo sigue al respecto el principio de la actio nata, en virtud del cual se ha de estar al momento en que es posible ejercitar la acción por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos, es decir el daño y la comprobación de su ilegitimidad (así, sentencias de 19 de septiembre de 1989, 4 de julio de 1990, 21 de enero de 1991, 26 de mayo de 1999).
        Pues bien, en autos, aunque, como opone MAPFRE,  el fallecimiento de Dña. Carmen se produjo el 9 de enero de 1998 y la reclamación en abril del 2000 no cabe apreciar la prescripción. En efecto, tras ser reconocido al recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita el 28 de mayo de 1998, éste interpuso demanda civil por negligencia médica ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Guadalajara el 7 de enero de 1999, de la que conoció el Juzgado número 2 que por auto de 3 de febrero de 1999 declaró su incompetencia remitiéndole al orden jurisdiccional contencioso administrativo. El auto fue confirmado por resolución de la Audiencia Provincial de 20 de enero de 2000 que por providencia de 6 de marzo de 2000 acordó el archivo definitivo, sin que MAPFRE haya acreditado en que fecha se notificó esta resolución.
TERCERO Hallándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, conviene recordar como, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los  casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
        La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable en este supuesto, que en  los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
         La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño  por su propia conducta.
        A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no  le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo.
        Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin  necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.
CUARTO  Pasamos a examinar si en el supuesto de autos concurren o no los requisitos exigidos para dar lugar a la responsabilidad que se reclama.
        A los folios 57 a 59 del expediente consta el informe emitido por el Médico Inspector de SS.SS. Dr. Jariego, que recoge la siguiente Exposición de los Hechos: El día 20/11/1997, La Señora Aguarón cuenta al médico de Urgencia del Centro de Salud de Molina de Aragón, que se había tragado una espina de pescado. Ese mismo día se traslada al Servicio de Urgencia del Hospital General Universitario de Guadalajara, tal y como le recomendó el médico de Molina, si el dolor no mejoraba; en este hospital la colegiado nº 3.566 le diagnostica de "posible espasmo esofágico" y le impone un tratamiento. El día 21/11/1997 la Señora Aguarón acude a su médico de cabecera porque continúa el dolor; tres días más tarde, el 24/11/1997, este médico de cabecera le deriva al Hospital General Universitario de Guadalajara. Aquí es atendida por la misma colegiada: nº 3.566, que después de las pruebas pertinentes (Rx de tórax, auscultación) y no encontrar nada anormal, le cita para realizar una endoscopia digestiva alta; esta prueba se realiza el 26/11/1997 por el colegiado nº 2.511, encontrando una "úlcera esofágica con fibrina", volviéndole a citar para el día 5/12/1997 para una nueva realización y valoración endoscópica. El día 2/12/1997 la Señora Aguarón presenta una hematemesis masiva. El día 3/12/1997 es trasladada del Hospital General Universitario Gregorio Marañón, donde ante este cuadro deciden intervenir quirúrgicamente con el juicio-diagnóstico de "fístula aorto-esofágica". Es dada de alta el 24/12/1997 por buena evolución, citándole para dentro de tres meses para estudio y planteamiento de reconstrucción esofágogástrico. El día 31/12/1997 le es recolocada la sonda de drenaje en el Hospital General Universitario. El día 9/01/1998 la Señora Aguarón fallece por una hemorragia digestiva alta masiva.
        Llega a la siguiente Conclusión: Es mi opinión que no hubo mala praxis, ya que desde el primer momento se hicieron las pruebas necesarias para intentar localizar esa espina de pescado que la Señora Aguarón refería que se tragó. No se encontró ese cuerpo extraño ni siquiera cuando se realizó una esofagoscopia, cosa que confirma el informe que el Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Gregorio Marañón emite en el informe de alta: "Pieza de esofaguectomía parcial con solución de continuidad cental compatible con corresponder a un origen traumático reciente". Generalmente, cuando un cuerpo extraño es ingerido accidentalmente, y no es grande, puede causar herida en alguna parte del aparato digestivo hasta que es expulsado más tarde o temprano. Estimo que fue una fatalidad que esa supuesta espina oradase tempranamente el Esófago y se enclavase en la Aorta, así como que, intervenida quirúrgicamente con éxito en el Hospital Gregorio Marañón y dada de alta por buena evolución, a los diez días aproximadamente falleciera por una hemorragia masiva.
QUINTO Esta Sala a la hora de valorar si la asistencia sanitaria prestada ha sido correcta, se encuentra con el informe emitido a instancias de la demandante por la Doctora Vescós Biel, Licenciada en Medicina y Cirugía, y Médico forense en excedencia, folios 39 a 49 del expediente administrativo, quien rechaza la asistencia médica prestada, y el informe emitido por la Doctora Ana Rojo, aportado  por la Compañía Aseguradora que da por buena tal asistencia.
        Con estos informes contrapuestos resulta relevante la práctica de la prueba pericial llevada a cabo en este procedimiento.
        También aquí obran dos informes periciales. El emitido a instancias de la actora, que ha extendido el Médico Forense D. Juan M. Monge Pérez, con destino en esta Audiencia, y el emitido por Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo D. Tomás Rafael Martínez.
        Pues bien, la Sala de la valoración de ambos informes periciales, en relación con la documental, principalmente los folios 15 a 19 del expediente administrativo, relativos a las actuaciones realizadas en el Hospital General Universitario de Guadalajara los días 20, 24 y 27 de noviembre  de 1997, y folios 13 y 14 en informe del Dr. Pérez Salazar extendido el 17 de marzo de 1998, estima que, acorde con lo informado por el Dr. Monge, el Servicio del expresado Hospital debió practicar la esofagoscopia el mismo día 20, o programarla para el día siguiente caso de hallarse el paciente haciendo la digestión, actuación que propiciaría constatar la existencia de la raspa que manifestaba la paciente haberse tragado, y bien intentar extraerla o remitirle al servicio de Cirugía.
        Junto a esta estimación, en el acta de ratificación, el mismo Perito, con objetividad, viene a admitir que de haber ingerido la raspa el día 18 pudo comportar una menor influencia el retraso del diagnóstico. Se estima que es posible que como apunta el abogado del Estado sea en esta fecha o en otra anterior al día 21 donde pudo ingerir la raspa, ya que esto explicaría el dato que aparece en el informe del Dr. Pérez Salazar, folios 12 a 14 del expediente, en el sentido que al ir a su consulta el día 21 de noviembre llevaba sin dormir varios días. De este modo, como señala el citado Perito el hecho no elimina que haya que efectuar la esofagoscopia, pero debe aceptarse la posibilidad que de haberla practicado el resultado hubiera sido el de la practicada el día 27, de modo que no se hubiera observado más que la úlcera cubierta de fibrina, sin poder detectar el cuerpo extraño. Por otra parte, cabe la posibilidad que de haberse practicado el día 25 tal como se programó por el Hospital, y que demoró la paciente, se hubiera detectado el cuerpo extraño.
        En todo caso, la mala praxis aparece por el hecho de no haber efectuado la esofagoscopia el primer día que la paciente acudió al Hospital General, teniendo en cuenta que esta prueba no conlleva  prácticamente riesgos.
SEXTO Por lo indicado, la Sala considera que ha habido un deficiente funcionamiento del servicio público de sanidad, en cuanto a no haber efectuado la esofagoscopia los días 20 ó 21, y que tal deficiencia ha podido ser la causa del fallecimiento de Dña. Carmen Aguarón; si bien ha de valorarse la posibilidad de no tener influencia si la ingesta en que se tragó la raspa se produjo días antes y se hubiera ya visualizado únicamente la  úlcera, o bien si de haberla practicado el día 25 hubiera sido posible detectarla. De este modo consideramos que concurren todos los requisitos para la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aunque lo indicado deba tenerse en cuenta a la hora de cuantificar el daño.
        El paciente no tiene el deber jurídico de soportar el daño  derivado del retraso en la práctica de una prueba que resultaba obligatoria, con lo que aparte la existencia del daño y relación de causalidad con el mal hacer se aprecia también antijuridicidad, concurriendo todos los requisitos para que nazca la obligación de indemnizar.
        A la hora de establecer la cuantía de la indemnización, ha de tomarse en consideración el contenido del Hecho Decimotercero del escrito de reclamación, reproducido en el duodécimo segundo del escrito de demanda: Antes del fallecimiento de su esposa, en el hogar de mi representada vivía el matrimonio y dos, de sus tres hijos, ya que la mayor está casada, después de su muerte, la familia  se ha desmembrado, el hijo pequeño se tuvo que marchar con su su hermana, el segundo, al pueblo de su padre, y mi mandante a Zaragoza, a la casa de una hermana, donde ha estado recibiendo ayuda psiquiátrica para asumir, en lo posible la situación creada por una posible negligencia médica y que causa a todos los suyos un dolor tal que les hace apartarse del hogar para intentar así reconstruir sus vidas, dejando a mi mandante  sumido en la más absoluta soledad.
        Teniendo en cuenta los hechos transcritos, y la doble posibilidad de que la práctica de la esofagoscopia el día 21 de noviembre no hubiera modificado el resultado en cuanto a la no percepción del cuerpo extraño, y teniendo en cuenta que no existe objeción al tratamiento posterior, la Sala tomando en consideración las cantidades que viene reconociendo en supuestos similares, cifra la cuantía del de la indemnización en 120.202,42 Euros (Veinte millones de pesetas), en cuya cantidad va incluida la actualización de la reparación del daño al día de la fecha.
SEPTIMO Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso; sin que en la actuación de las partes se aprecie temeridad ni mala fe a los efectos del pronunciamiento sobre costas.
VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.
FALLO:
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo número 751/00, interpuesto por D. FERNANDO LALLANA MARQUES, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Fontanilla Fornieles, contra la desestimación en virtud de silencio por el Ministerio de Sanidad y Consumo de  su pretensión de responsabilidad patrimonial, la anulamos y declaramos su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 120.202,42 Euros, a cuyo cumplimiento condenamos a la Administración; sin condena en costas.
Así, por ésta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.