Jurisdicción: Contencioso-Administrativo
Ponente: Tomás García Gonzalo
Origen: Audiencia Nacional
Fecha: 05/02/2003
Fecha publicación: 05/02/2003
Tipo resolución: Sentencia

ENCABEZAMIENTO:
Madrid, a cinco de febrero de dos mil tres.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 581/01, interpuesto por Dña. M.L.A.S., Dña. J.S.P., Dña. A.M.A.S., D. J.M.A.S. y D. G.A.S., representados por la Procurador de los Tribunales Dña. María Luisa Mora Villarrubia, contra la resolución, en virtud de silencio, del Ministerio de Sanidad y Consumo que desestima su pretensión de responsabilidad patrimonial; habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, y el Instituto Nacional de la Salud, representado por la Procurador de los Tribunales Dña. María Teresa Margallo Rivera.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO Interpuesto el recurso, previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para que en el término de veinte días formalizase la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2001 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables, recaba sentencia por la que se declare la responsabilidad de la demandada por los daños provocados a D. J.A.A. y, consecuentemente, se le condene a indemnizar en la cantidad de 24.000.000 pts., por los daños y perjuicios sufridos, y con condena en costas.
SEGUNDO El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el día 8 de enero de 2002, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, recaba sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso o subsidiariamente se confirme íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho.
La representación del Instituto Nacional de la Salud, en escrito presentado el 7 de febrero de 2002, se adhiere a las manifestaciones del representante de la Administración y recaba igualmente sentencia desestimatoria.
TERCERO Acordado el recibimiento del recurso a prueba por auto de 8 de febrero de 2002, se tuvo por reproducida la documental solicitada por la parte actora y por Insalud, únicos medios probatorios solicitados
Conferido traslado a las partes para que formulasen escritos de conclusiones, tras la presentación de los oportunos escritos, se ha señalado el día veintinueve del pasado mes de enero para votación y fallo, en cuya fecha ha tenido lugar.
Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. Tomás García Gonzalo, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO Se interpone el presente contencioso por la esposa e hijos de D. J.A.A., que ejercitan acción de responsabilidad patrimonial por su fallecimiento, que consideran es consecuencia del funcionamiento de los servicios sanitarios.
La parte actora en los Hechos del escrito de demanda relata que D. J.A.A. acudió a su Médico de cabecera en el Centro de Salud Ma. Jesús Hereza Cuellar de Leganés, en abril de 1991, por un cuadro de infección respiratoria de las vías altas. Prosigue relatando las nuevas visitas en junio de 1994, en la que el Médico de Cabecera solicitó una nueva Radiografía de Tórax, en el informe de la radiografía obtenida se aconsejaba realizar TAC pulmonar y valorarla con radiografías previas de tórax si existiesen. Que incomprensiblemente no se llegó a hacer este TAC. Que en el año 1999 el Médico de cabecera le remitió al servicio de Neumología, ingresando en el Hospital Severo Ochoa el 1 de marzo de 1999, donde interesó todos los antecedentes personales del paciente y efectuó una adecuada Anamnesis. El 21 de abril de 1999 se reciben los resultados del TAC Torácico que evidenciaba fibrosis pulmonar avanzada, que según el informe del TAC podría estar en relación con exposición al asbesto. Significa que todos los síntomas de la fibrosis intersticial pulmonar difusa constan en la Historia Clínica de Atención Primaria desde 1994.
El estado del paciente se agrava, ingresando en el mismo Servicio el 18 de agosto de 1999, donde falleció el 25 de septiembre de 1999.
En los Fundamentos de orden jurídico material invoca el artículo 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992, modificada por la 4/99, entre otros textos legales, así como diversas sentencias del Tribunal Supremo y otros Tribunales, significando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, habiéndose producido un daño que el perjudicado no tiene porque soportar; terminando con el suplico antes expresado.
SEGUNDO Hallándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, conviene recordar como, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta.
A lo expuesto cabe añadir, como viene significando esta Sala en reiteradas sentencias y se hace eco la demanda, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado.
La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.
TERCERO Pasamos a examinar si en el supuesto de autos concurren o no los requisitos exigidos para dar lugar a la responsabilidad que se reclama, si bien razones de naturaleza procesal obligan a analizar en primer lugar la invocada inadmisibilidad del recurso por haberse interpuesto fuera del plazo de un año que exige el artículo 142 de la Ley 30/1992, ya que de prosperar veda entrar a conocer sobre el fondo.
Establece el art. 142.5 de la Ley 30/1992 -cuya redacción no ha variado con la modificación por Ley 4/1999- que "En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".
CUARTO Como vemos, la primera cuestión que se suscita es la relativa a determinar el dies a quo de la prescripción.
Como viene señalando esta Sala, el Tribunal Supremo sigue al respecto el principio de la actio nata, en virtud del cual se ha de estar al momento en que es posible ejercitar la acción por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos, es decir el daño y la comprobación de su ilegitimidad (así, sentencias de 19 de septiembre de 1989, 4 de julio de 1990, 21 de enero de 1991, 26 de mayo de 1999).
Pues bien, si en el mes de abril de 1999 se reciben los resultados del TAC Torácico que evidenciaba fibrosis pulmonar avanzada, que según el informe del TAC podría estar en relación con exposición al asbesto, y el paciente fallece el 25 de septiembre de 1999, según la parte actora propiciado por el mal funcionamiento del servicio, no ofrece dudas que es esta la fecha a tener en cuenta, de modo que al interponer la reclamación administrativa el 18 de julio de 2000 se está dentro del plazo de un año, debiendo decaer la invocada inadmisibilidad, que la fundamentaba el Abogado del Estado en consideración a haber excedido el plazo de un año el periodo comprendido entre el daño sufrido por la parte actora y la actuación administrativa a que se refiere el recurso.
QUINTO Entrando en el fondo, significa la demanda el hecho de que el Médico de Cabecera no remitió al paciente al Especialista a pesar que presentaba desde el año 1994 los típicos síntomas de una Asbestosis (fibrosis pulmonar), demora en el diagnóstico que ocasionó un agravamiento en el proceso patológico del paciente y una pérdida de oportunidad (la oportunidad de mejorar la calidad de vida de los últimos años del paciente, la oportunidad de obtener una pensión de invalidez y la oportunidad de lograr una curación que evitara el fatal desenlace).
La deducción que recoge la demanda requería la práctica de una cuidada pericial que acreditara lo que constituye una hipótesis en cuanto al proceso de la enfermedad y, en lo restante, la prueba de que hubiera procedido la pensión de invalidez, así como su cuantía y la cuantía de la pensión que, en su caso, haya percibido.
Pues bien, en lo relativo a la situación médica nos exige que intentemos deducir la solidez del argumento del contenido de la información que facilita el expediente administrativo, en especial el informe emitido por la Médica Inspectora, que se sustenta en las Historias clínicas, documentación aportada por la familia del paciente, e informes emitidos por el Dr. B., Jefe de Sección de Neumología del Hospital Severo Ochoa de Leganés.
El expresado Informe, recoge en los antecedentes que aborda la reclamación efectuada por los familiares de D. Jesús Aguado, referido a la asistencia recibida en el Centro de Salud de Ma. Jesús Hereza Cuellar de Leganés durante el periodo 1994 a 1999, año éste último en que falleció. El contenido del informe y el valor determinante que ha de tener a la hora de dar respuesta a la pretensión de la parte actora, atendida la indicada ausencia de pericial, aconseja reproducir literalmente las Cinco Actuaciones, Juicio crítico, Conclusión y Propuesta: Actuaciones.- Primera. Solicitud de la Historia clínica del paciente y revisión de la misma, deduciéndose: Se registra la primera consulta por cuadro de infección respiratoria de vías altas en abril de 1991. En mayo de 1994 el paciente es diagnosticado de infección respiratoria de vías altas (IRA) con auscultación pulmonar normal, se reflejan como antecedentes referidos por el paciente neumonía con pleuritis, ser fumador y llevar dos días sin fumar, se solicita placa de tórax, se recibe la radiografía con fecha junio de 1994 informándose como normal y con el hallazgo de signos de EPOC. Se vuelve a solicitar placa de tórax con fecha Diciembre de 1994 informándose como EPOC (permaneciendo en situación de IT). En Noviembre de 1995 se solicita espirometría, no se informa del resultado. En Octubre de 1996 se consulta por hombro doloroso. En febrero de 1997 se consulta por epicondilitis. En febrero de 1997 se registra la existencia de baja laboral en Mutua no especificándose el diagnóstico. En Enero de 1999 se refleja en la Hª "criterios clínicos de EPOC, fumador durante más de 40 años, desde hace 8 meses sólo fuma puros. En la auscultación pulmonar (A.P.) se refleja disminución del murmullo vesicular, sibilancias diseminadas, se le pauta tratamiento médico, se le prohibe absolutamente el tabaco y se solicita radiografía de torax, espirometría y analítica. Se reciben los resultados en febrero de 1999 consistentes en Espirometría: FEV/FVC 73 y BRD negativo. La exploración radiológica pone de manifiesto afectación intersticial bilateral en relación con fibrosis pulmonar. En Febrero de 1999 ante el aumento de la sintomatología se pauta el PIC a Neumología y a partir de esa fecha todo lo reflejado en la Hª ya está contenido en el informe de alta hospitalaria aportado por la familia del paciente.- Segunda Actuación. Revisión de la documentación aportada por la familia del paciente deduciéndose: con fecha Junio de 1999 se emitió informe sobre reconocimiento médico laboral consistiendo la historia laboral en "fibrotubo" estuvo en contacto con amianto durante las mismas, en los edificios que lo contenían. Estableciéndose por tanto como riesgos químicos el amianto durante 16 años. Como antecedentes personales se evidencia TBC pulmonar y como hábitos tóxicos el tabaquismo. El Juicio Clínico consiste en ASBESTOSIS PULMONAR Y NEUMOPATIA POR INHALACIÓN DE OTRO TIPO DE POLVO. Del informe de alta hospitalario con fecha de ingreso el 18 de Agosto de 1999 se obtiene que se trata de un varón de 61 años fumador de 20 cigarrillos desde los 17 años de edad cumpliendo criterios de bronquitis crónica y siendo bebedor moderado hasta hace 3 años, padeció pleuritis a los 24 años y trabajó durante 35 años en una fábrica de tubos de amianto, siendo diagnosticado en marzo de fibrosis pulmonar avanzada en probable relación con asbestosis. Falleció el 25 de Septiembre estando ingresado en el Hospital Severo Ochoa por mesotelioma pleural. Tercera Actuación. Solicitud de informe técnico al Dr. B. Jefe de Sección de Neumología del hospital Severo Ochoa de Leganés sobre forma de llegar al diagnóstico de FRIBOSIS PULMONAR, a partir de que tipo de exploraciones o datos se puede establecer su sospecha, si el diagnóstico de certeza es fácil o relativamente complicado, pronóstico del proceso de fibrosis pulmonar y si el hecho de apartarse de un trabajo de riesgo relativo modifica el curso de la misma, así como forma de llegar a la sospecha y diagnóstico del MESOTELIOMA y pronóstico del mismo (ver anexo 2); deduciéndose del mismo: Es posible establecer la sospecha de Asbestosis Pulmonar Intersticial bilateral y difusa en un paciente con antecedentes de exposición al asbesto. La Rx de tórax ha de ser muy demostrativa (que no siempre lo es, sobre todo en los estadios iniciales) y debe ser valorada por un Radiólogo o un Neumólogo expertos. La coexistencia de EPOC puede hacer más difícil la valoración radiológica. Para saber con seguridad el diagnóstico es preciso realizar BIOPSIA PULMONAR con TORACOSCOPIA. El diagnóstico de Mesotelioma Pleural requiere la realización de Biopsia/s Pleural/es. La toma de biopsia pleural puede ser difícil para el anatomopatólogo. El tiempo de exposición influye en la aparición de la enfermedad, siendo más alta la probabilidad cuanto mayor sea el mismo, debiendo evitarse la continuación de la exposición una vez diagnosticada la Asbestosis Pulmonar (ver anexo 2). Refiere como profesiones de riesgo las de manufactura de productos de asbesto, aislamientos, electricistas, laminados de metal, caldereros, reparadores de buques, fontaneros, carpinteros, ajustador de cañerías, centrales eléctricas, trabajadores de la construcción. Factores pronósticos conocidos para el Mesotelioma son la extirpe celular, siendo en general el pronóstico de vida de 8 a 12 meses, y mejorando algo en la extirpe epitelial, la localización exclusivamente pleural es más favorable que en formas más extendidas y la edad por debajo de 65 años. El tabaco no está asociado a la aparición de mesotelioma. Cuarta Actuación. Revisión de la Hª Clínica de la consulta externa de Neumología obrante en los archivos del ambulatorio de PEDROCHES donde el paciente fue atendido derivado por su médico de familia a partir de Marzo de 1999, se objetiva en los informes que se llevó a cabo comparación de las placas realizadas en 1994 y las solicitadas en 1999 obteniéndose que eran similares, aunque el patrón quizás hubiese aumentado, y que se llegó al diagnóstico de fibrosis pulmonar, probablemente en relación a la profesión. Quinta Actuación. Solicitud a la familia del paciente de las radiografías llevadas a cabo en 1994 con objeto de revisarlas por los especialistas correspondientes, la solicitud se ha realizado por correo con acuse de recibo, no habiéndose obtenido respuesta a fecha actual de redacción del presente escrito (21 de febrero del 2000).-.Juicio Clínico Es imposible conocer si para el nivel de pericia de un médico de familia era factible la sospecha de asbestosis a partir de las radiografías llevadas a cabo en 1994 sin reproducir en las mismas condiciones el estudio realizado por el médico de cabecera. De la revisión de la Historia Clínica de Primaria se obtiene que no se refleja en ningún momento hasta el año 1999 que el paciente hubiese estado en contacto con asbesto. Conclusión. No se ha podido establecer presunción de actuación tipificada como falta disciplinaria por el médico de Atención Primaria, ya que sus pautas de actuación fueron correctas independientemente de que llegase o no al diagnóstico de certeza. Es difícil determinar si el nivel de pericia de un médico de familia debe llegar a hacer sospechar la existencia de fibrosis pulmonar. Las consecuencias para el paciente de no haberse diagnosticado su proceso con la suficiente antelación han sido el aumento de la penosidad de sus condiciones de vida y de la probabilidad de agravamiento de sus procesos, además de no haber percibido una pensión de invalidez. Propuesta. Se desestime la solicitud de la familia respecto a la apertura de expediente disciplinario al facultativo de primaria. Se valore la posibilidad de indemnizar económicamente a los familiares de D. J.A. ya que el INSALUD como Institución no ha dado el nivel mínimo exigible de Asistencia Sanitaria sin poderse atribuir negligencia a ningún Facultativo concreto.
SEXTO La Sala encuentra correcto el informe, sustentado como decíamos anteriormente en una documental clara y unos informes técnicos sólidos, y con ello el reconocimiento que asume de que el Insalud como Institución no ha dado el nivel mínimo exigible de Asistencia Sanitaria, conclusión que la Sala no puede sino aceptar cuando en este proceso las partes demandadas se han limitado a presentar escritos de contestación y conclusiones meramente formales, oponiendo ausencia de nexo causal sin concretas referencias al supuesto de autos y en concreto sin analizar dos hechos relevantes, no haber realizado TAC pulmonar que se había aconsejado en el informe emitido por el Servicio de Radioagnóstico, y el transcurso de cinco años de atención médica sin haber remitido el paciente al Especialista.
Partiendo de la estimación del recurso, resta determinar la cuantía de la indemnización por el resultado dañoso. Pues bien, en este apartado la carencia de prueba para acreditar perjuicios es patente, carga de prueba que compete a la parte actora. Ante esta penuria, la Sala aprecia que existió la posibilidad perdida de haber efectuado un diagnóstico años antes, que previsiblemente hubiera dispensado alguna posibilidad de combatir la enfermedad. No obstante, y en contra de facilitar el diagnóstico es significativo el hecho de no figurar en la historia clínica haber trabajado durante 35 años en una fábrica de tubos de amianto, hecho que no se indicó por el paciente o sus familiares al Médico de cabecera -sin que ello conlleve la menor descalificación al tratarse de legos en medicina-, y que a buen seguro hubiera encauzado hacia el posible diagnóstico y remisión al Especialista.
Junto a esta partida que el escrito de conclusiones nos describe como pérdida de oportunidad de lograr una curación, tenemos la también invocada de no mejorar la calidad de vida de los últimos años del paciente, y por último la pérdida de oportunidad de obtener una pensión de invalidez. De igual modo, nada nos aporta sobre el contenido real de estas pérdidas de oportunidad, nada nos dice sobre la cuantía de la pensión que le correspondería, y la que realmente ha percibido, y tampoco la situación del paciente en los últimos años y modo en que podría haberse mitigado.
Expuesto lo anterior, la Sala considera que la indemnización procedente por todos los conceptos, incluidos daños morales y la actualización al día de la fecha, atendidas las cantidades que viene reconociendo en situaciones que presentan alguna similitud, es de 60.000 euros.
SEPTIMO Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso; sin que en la actuación de las partes se aprecie temeridad o mala fe a los efectos del pronunciamiento sobre costas.
VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.
FALLO:

Que estimamos el presente recurso contencioso administrativo número 581/01, interpuesto por Dña. M.L.A.S., Dña. J.S.P., Dña. A.M.A.S., D. J.M.A.S. y D. G.A.S., representados por la Procurador de los Tribunales Dña. María Luisa Mora Villarrubia, contra la resolución, en virtud de silencio, del Ministerio de Sanidad y Consumo que rechaza su pretensión de responsabilidad patrimonial, resolución que anulamos, y declaramos su derecho a ser indemnizados por la Administración en la suma total de sesenta mil Euros (60.000), a cuyo cumplimiento le condenamos; sin condena en costas.
Así, por ésta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.