Jurisdicción: Contencioso-Administrativo
Ponente: Tomás García Gonzalo
Origen: Audiencia Nacional
Fecha: 17/09/2003
Fecha publicación: 17/09/2003
Tipo resolución: Sentencia

ENCABEZAMIENTO:
Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil tres.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 124/01, interpuesto por D. PEDRO GARRIDO VAZQUEZ, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de Palma Villalón, contra la desestimación en virtud de silencio del Ministerio de Sanidad y Consumo de su solicitud de responsabilidad patrimonial; habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, y el Instituto Nacional de la Salud, representado por el Procurador D. Manuel Gómez Montes.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO Interpuesto el recurso ante la Sala de Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ésta por auto de 19 de septiembre de 2000 se declaró incompetente, por considerar que debían conocer los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, ante los que emplazó a las partes.
        Turnado en reparto, correspondió conocer del recurso al Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº. 5 que, en exposición razonada de 8 de febrero de 2001, elevó los autos a esta Sala en consulta sobre competencia.
        Aceptada por esta Sala la competencia, previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para que en el término de veinte días formalizase la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 27 de septiembre de 2001 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables, recaba se dicte sentencia estimatoria de la pretensión de esta parte, en la que declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y el derecho de D. Pedro Garrido Vázquez a una indemnización de veinte millones de pesetas, los correspondientes intereses y la condena en costas.
SEGUNDO El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 25 de enero de 2002 en el que opone inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad o, subsidiariamente, su desestimación, con confirmación de la resolución impugnada.
        La representación del Instituto Nacional de la Salud, en igual trámite y escrito presentado el 12 de febrero de 2002,  recabó la desestimación del recurso planteado.
TERCERO Admitido el recibimiento del recurso a prueba, se ha practicado documental y pericial.
        No estimándose necesaria la celebración de vista pública se dio traslado a las partes, por su orden, para que presentaran escritos de conclusiones, trámite que han evacuado con el resultado que obra en autos.
        Se ha señalado el día diez de septiembre para  votación y fallo, en cuya fecha ha tenido lugar.
Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. Tomás García Gonzalo, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO La parte demandante en los hechos del escrito de demanda, así como en sus conclusiones, relata que contrajo matrimonio con Dña. Margarita de Diego Torrejón el 9 de abril de 1983, habiendo adoptado el matrimonio una hija que contaba diez años de edad al fallecer la madre. Que Dña. Margarita el 27 de diciembre de 1983 comenzó a ser tratada de una mama por el médico de cabecera del Ambulatorio de Aguacate, que el 11 de marzo de 1994 fue examinada por el especialista de ginecología y obstetricia de dicho Centro, quien pidió unas pruebas para cuya práctica se le citó para ocho meses después. Que consciente de la urgencia el 25 de abril acudió a la medicina privada, donde le detectaron las graves lesiones que indica, acudiendo con los resultados de las pruebas  al Ambulatorio el 20 de mayo de 1994, siendo remitida al Hospital Doce de Octubre para que realizaran biopsia y preoperatorio. El 10 de junio realizaron el preoperatorio, pero la biopsia prescrita el 20 de mayo no se practicó hasta el 16 de febrero de 1995, fecha en que se le practicó una masectomía izquierda y vaciamiento axilar, siendo diagnosticada de carcinoma ductal infiltrante de grado 3 de diferenciación, que había metastizado en dos ganglios linfáticos axilares. Tras la intervención fue tratada mediante quimioterapia, y el 26 de febrero de 1996 acudió nuevamente al servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón, al notar un nódulo en la cicatriz de la masectomía, extirpándosele tal lesión y volviendo a recibir quimioterapia, quedando pendiente para marzo de 1997 la realización de una ecografía. Tras empeoramiento de la enfermedad falleció el 28 de septiembre de 1998.
        En los Fundamentos de derecho invoca el artículo 106.2 de la Constitución, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y jurisprudencia del Tribunal Supremo, manteniendo que concurren todos los requisitos para que se dé la obligación de indemnizar, y termina con la pretensión que se indica en el antecedente primero.
SEGUNDO Opuesta por el abogado del Estado prescripción de la acción ejercitada, -excepción que se opone con total ausencia de datos-, razones de naturaleza procesal obligan a analizar en primer lugar su existencia, que de prosperar vedaría conocer sobre el fondo.
        Establece el art. 142.5 de la Ley 30/1992 -cuya redacción no ha variado con la modificación por Ley 4/1999-  que "En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".        
        En cuanto a la determinación del dies a quo de la prescripción, el Tribunal Supremo sigue al respecto el principio de la actio nata, en virtud del cual se ha de estar al momento en que es posible ejercitar la acción por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos, es decir el daño y la comprobación de su ilegitimidad (así, sentencias de 19 de septiembre de 1989, 4 de julio de 1990, 21 de enero de 1991, 26 de mayo de 1999).
        En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2000, con cita de las de 13 de junio de 1988, 30 de  noviembre de 1990, 18 de noviembre de 1996 y 5 de noviembre de 1997, señala, que el plazo de prescripción comienza a partir del momento en que se conozca definitivamente el alcance de las secuelas, acorde con el texto legal, antes trascrito.
TERCERO Aplicada la doctrina al supuesto de autos, considera la Sala que no puede prosperar la excepción de prescripción, sin más que atender que el fallecimiento de Dña. Margarita se produjo el 28 de septiembre de 1998 y la reclamación administrativa se produjo el 30 de julio de 1999.
        A la misma conclusión ha de llegarse tomando en consideración que en previas diligencias penales el de 25 de agosto de 1998 se dictó auto de archivo y el 28 de abril de  1999 recae auto de la Audiencia Provincial, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra aquel.
CUARTO Hallándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, conviene recordar como, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los  casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
        La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable en este supuesto, que en  los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
        La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño  por su propia conducta.
        A lo expuesto cabe añadir, como viene significando esta Sala en reiteradas sentencias, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no  le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo.
        Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin  necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.
QUINTO Pasamos a examinar si en el supuesto de autos concurren, o no, los requisitos exigidos para dar lugar a la responsabilidad que se reclama, a cuyo efecto comenzamos por examinar el expediente administrativo.
        Al folio 155 del expediente administrativo obra el informe que el Dr. P. De la Fuente dirige a la asesoría Jurídica, con el siguiente contenido: Según los datos..que constan en la historia, cúmpleme informarle que Dª Margarita Diego Torrejón acudió a consulta externa del Hospital "12 de Octubre" el 10de Junio de 1994, aportando informe de mamografía y punción citológica mamaria.- El diagnóstico de la mamografía era mastopatía fibroquística e informe citológico de hiperplasia ductal. Tras exploración clínica se observó densidad asimétrica en cuadrante superoexterno de mama izquierda por lo que se solicitaron preoperatorios y se programó biopsia con carácter preferente.- Dado las características clínicas y de los informes de la mamografía y de la citología por punción y aspiración aportados por la enferma y, teniendo en cuenta la lista de espera que existía entonces, unido al período estival en el que se diagnosticó, la intervención se realizó el 16-02-95 con el resultado de biopsia de Ca. Ductal infiltrante por lo que se practicó mastectomía radical Patey modificado con linfadenectomía axilar.- Fue dada de alta el 9-03-95.- La paciente fue deriva al Servicio de Oncología médica para tratamiento coadyuvante y controlada en consultas externas en Julio 1995, Febrero de 1996 y Marzo 1996. En esta fecha se diagnosticó un nódulo en la cicatriz de la mastectomía y se realizó una citología por punción aspiración que fue positiva. Con este resultado se le aconsejó ingreso para extirpación inmediata, que la paciente denegó y solicitó ser intervenida en otro centro hospitalario.- No figurando en la historia clínica ningún dato posterior.
SEXTO A los folios  156-159 del expediente obra informe emitido el 5 de noviembre de 1999 por el Inspector Médico del Insalud Dr. A. Gavilanes, que recoge las siguientes conclusiones: Del estudio de los informes.médicos.que obran en el expediente de la paciente, podemos extraer las siguientes conclusiones.- Doña Margarita de Diego Torrejón es vista por su médico de cabecera el día 2-03-94, el cual la envía con carácter urgente a Ginecología para "ruego valoración nódulo en cuadrante supero-interno en mama izquierda". El especialista la va el 11-03-94, reseñando en la exploración: "Tejido glandular mamario micro-nodular, no adenopatías" manda una mamografía y da Progestogel. Según refiere en su esxrito el reclamante para la mamografía no le dan hora hasta seis u ocho meses, por lo que acude a la medicina privada, Centro de Patología de la Mama doctor Tejerina, el día 4-05-94 se le realiza neumoquistografía en mama izquierda, estudio citológico y mamografía, siendo el informe citológico: Frotis compatible con enfermedad fibroquística, frotis compatible con hiperplasia ductal y frotis compatible con quiste de mama.- El día 20-05-94 la paciente acude con las pruebas realizadas en el Centro de Patología de la Mama al especialista de la Seguridad Social, quien aconseja la realización de una biopsia y preoperatorio. El día 10-06-94 el especialista reseña: Preoperatorio normal, envío a hospital 12 de Octubre para biopsia.- En consultas externas del hospital 12 de Octubre el 10-06-94 es vista doña Margarita de Diego donde se reseña "mama micronodulares en CC.SS.EE.(cuadrantes superoexternos) más acusado en mama izquierda, no adenopatías. Mamografía: mastopatía fibroquística e hiperplasia ductal", se solicita preoperatorio y biopsia de C.S.I. de mama izquierda por hiperplasía ductal.- El 14-06-94 viene reseñado "mama izquierda zona indurada de 2X2 en C.S.I., axilas (-).Pasa a lista de espera para Bio". Asimismo aparece en su historia clínica con fecha 14-06-94 en lista de espera para hospitalización Servicio de Cirugía Ginecológica, con diagnóstico de hiperplasia mamaria con carácter preferente.- El 27-06-94 consulta preanestésica con diagnóstico quirúrgico: hiperplasia mamaria izquierda y tratamiento quirúrgico propuesto Bio.- El 15-02-95 la paciente ingresa para practicarle biopsia, se realizó la intervención el 16-02-95, siendo el resultado de carcinoma ductal infiltrante, por lo que se le realizó mastectomía radical con linfadenectomía axilar, se le dio el alta el día 9-03-95. Fue derivada al Servicio de Oncología médica para tratamiento quimio y radioterápico, controlada en consultas externas, en el mes de marzo del 96 se diagnosticó un nódulo en la cicatriz de la mastectomía y se realizó una citología por punción-aspiración, siendo el diagnóstico de infiltración por carcinoma, se le aconsejó ingresar para extirpación que la paciente rechazó y solicitó ser intervenida en el hospital Gregorio Marañón, donde continuó su tratamiento hasta su fallecimiento el 28-9-98.- La paciente debió esperar desde el mes de junio de 1994 hasta el mes de febrero del 95 para ser intervenida, ignoro las causas de esa demora, que pudiera ser debida a la proximidad del verano, las listas de espera o los informes de la mamografía y citología por punción-aspiración aportado por la enferma. Como también si se hubiera intervenido antes el pronóstico pudiera haber sido otro (pero esto último entra dentro de las probabilidades dadas las características del tumor).
SÉPTIMO Con lo indicado queda acreditado que la propia Administración viene a reconocer la existencia de una mala praxis en la asistencia médica prestada a Dña. Margarita, que viene a explicarse en términos ambiguos, la proximidad del verano, las listas de espera o los informes de la mamografía y citología por punción-aspiración aportado por la enferma. Explicaciones que en modo alguno suponen una justificación.
        En la mala praxis inciden también los dos informes evacuados en las Diligencias Penales, emitidos por el Médico Forense Dr. Soriano Serrano de los que obran en el expediente fotocopias de pésima calidad, y que han sido aportadas en autos por la parte demandante en debida forma, como documentos 20 y 21 unidos a la demanda. Estos informes ponen de manifiesto los sucesivos retrasos en la actuación, y sus graves consecuencias.
OCTAVO El mal funcionamiento del servicio asitencial prestado a Dña. Margarita se confirma en el informe emitido por el Perito Judicial, en que de forma razonada aporta justificación a las conclusiones que emite: Consideramos.existe una indiscutible relación causa efecto entre la demora en el tratamiento, y el fallecimiento a causa de su enfermedad de Dª Margarita de Diego Torrejón.- Existe negligencia grave, por no prestar los adecuados y oportunos cuidados al caso de esta enfermedad, tanto por parte del ginecólogo que ordena las pruebas, como por parte de quien da las citas, como de la Administración por un mal funcionamiento del sistema.- Los tiempos de espera que se dan en este caso, tanto para la realización de una mamografía (ya que la paciente se la tiene que realizar en un centro particular ante la demora de ocho meses), como para la biopsia de mama y posterior tratamiento, no se adecuan a ningún protocolo médico-quirúrgico, ni de la SEGO. Consideramos por tanto hubo mal praxis médica.-Consideramos existió en este caso un mal funcionamiento por parte de la Administración y los encargados de proveer cuidados de salud, siendo el resultado lamentablemente nefasto, para la vida de la paciente y su entorno familiar.
        Singularmente relevante aparece la manifestación del perito al ratificar su informe, en cuya Acta aparece: A preguntas.de SSª responde el perito que la biopsia debió practicarse en el mismo momento que indica el DR. Tejerina y el propio especialista del 12 de Octubre. Que en ese momento era indetectable la lesión como tumor, por eso mismo se indica la biopsia, que en ese momento con la biopsia se hubiera determinado si había células malignas, luego se podía haber extirpado. Que se supone que era un calcinoma ya que al año la evolución ha sido totalmente nefasta. Que la intervención en ese momento hubiera llevado a una seguridad del paciente del 99% de modo que no se hubiera reproducido..
NOVENO No ofreciendo dudas que concurren todos los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, procede pasar a determinar la cuantía de la indemnización.
        Como viene señalando esta Sala, acorde con reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en nuestro sistema rige el principio de reparación del daño integral sufrido por quien no tenía el deber jurídico de soportarlo, en relación con el principio de solidaridad.
        La cuantificación de la pretensión indemnizatoria en veinte millones de pesetas aparece plenamente justificada en el apartado D, obrante al folio 6 del escrito de conclusiones, en el que el recurrente pone de relieve la edad de su esposa, 41 años al detectar las primeras molestias, la situación de Incapacidad Permanente Absoluta con pensión reconocida de 103.587 pesetas mensuales como consecuencia de la enfermedad, existencia de una hija adoptiva nacida en 1994, y daños sicológicos, morales y económicos.
        Considera la Sala que la cantidad reclamada resulta proporcionada  a los daños sufridos por la unidad familiar, debiendo también admitirse la actualización de la deuda mediante el criterio que apunta de devengo de intereses  legales de la cantidad desde que se formuló la reclamación en vía previa a la administración, si bien limitado los comprendidos hasta el día de la fecha; sin perjuicio de que procedan nuevos intereses en atención a la actuación de la Administración a la hora de cumplir lo ejecutado en el fallo, objeto ya de previsión legal a aplicar en su caso.
DÉCIMO En la actuación de las partes no se aprecia temeridad o mala fe a los efectos del pronunciamiento sobre costas.
VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.
FALLO:
Que estimamos el presente recurso contencioso administrativo número 124/01, interpuesto por D. PEDRO GARRIDO VAZQUEZ, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de Palma Villalón, contra la desestimación en virtud de silencio del Ministerio de Sanidad y Consumo de su solicitud de responsabilidad patrimonial, resolución que anulamos y declaramos su derecho a ser indemnizado por la Administración en la suma total de CIENTO VEINTE MIL DOS EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (120.002,42 Euros), e intereses en la forma que se indica en el Fundamento noveno, a cuyo cumplimiento le condenamos;  sin condena en costas.

Así, por ésta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.