JDO.
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1
Procedimiento:
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Nº Procedimiento:
0000309/2011
Materia:
Responsabilidad patrimonial Resolución: Sentencia 000446/2012
SENTENCIA Nº
000446/2012
En Pamplona/Iruña, a
ocho de noviembre de dos mil doce.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.-Con fecha 5
de mayo de 2011 y por los demandantes expresados, se interpuso recurso
Contencioso-administrativo, contra la desestimación por silencio de la
reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial formulada el día 9 de
abril de 2010.
SEGUNDO.-El recurso
fue admitido a trámite por Decreto de 10 de mayo de 2011, requiriendo a la
administración demandada la remisión del expediente administrativo.
Una vez verificado
dicho trámite, por Diligencia de Ordenación de 22 de julio de 2011, se emplazó
a la recurrente por veinte días para la formalización de la demanda.
TERCERO.-El escrito de
demanda fue presentado el 26 de septiembre de 2011 y, en la misma, tras alegar
los hechos y fundamentos de derecho que estima de aplicación, la recurrente
suplica el dictado de una sentencia por la que, previo recibimiento del pleito
a prueba, se condene a la administración demandada a abonarle la cantidad de
300.000 euros (por error en las cifras se dice 300.500 euros) más los intereses
legales desde la fecha de reclamación administrativa.
CUARTO.-Por la
demandada se contestó en fecha 26 de septiembre de 2011, impugnado el recurso
con base en los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación,
solicitando la confirmación del acto recurrido.
En idéntico sentido lo
hizo la codemandada en fecha 22 de diciembre de 2011.
QUINTO.-Por Decreto de
fecha 30 de diciembre de 2011 se fijó la cuantía en 300.000 euros.
SEXTO.-Por Auto de
fecha 2 de febrero de 2011, se recibió el proceso a prueba y, tras la práctica
de la acordada con el resultado obrante en autos, quedaron los autos conclusos
para sentencia por providencia de 19 de octubre de 2012.
FUNDAMENTOS DE
DERECHO:
PRIMERO.-Constituye el
objeto del presente recurso, la desestimación por silencio de la reclamación en
concepto de responsabilidad patrimonial formulada, el día 9 de abril de 2010,
ante el SNS-O por los actores en su propio nombre y en el de su hija menor de
edad, Edurne , por los daños físicos y morales padecidos por lo que, a su
juicio, fue una deficiente praxis médica en su nacimiento.
Según se narra en el
escrito de demanda, Edurne nació el NUM000 de 2009 en el Hospital Reina Sofía
de Tudela y, al producirse en el periodo expulsivo, una distocia de hombros, le
fueron realizadas a la Sra. Amalia maniobras intempestivas e incorrectas, por
parte de la matrona, para liberar el hombro anterior de la niña, por lo que se
le causó a ésta una avulsión del plexo braquial con aparición de una parálisis
braquial obstétrica. Añade que la matrona no puede realizar partos distócicos,
sino que estos competen al obstetra y que no se informó a la gestante de la
posibilidad de la aparición de una parálisis braquial obstétrica en el
transcurso del parto vaginal. Considera, así mismo, que resulta aplicable la
teoría del daño desproporcionado.
Por parte de la
administración demandada y por la codemandada se argumenta que no existe prueba
alguna de que las maniobras realizadas fueran incorrectas, siendo que en el
caso de distocia de hombros es absolutamente necesaria llevarlas a cabo para
evitar la morbilidad materna y fetal e incluso la muerte, añadiendo que la
paciente fue debidamente informada de las complicaciones y dificultades que
puede acarrear un parto. Subsidiariamente se muestra su disconformidad con el
quantum indemnizatorio. En relación a la teoría del daño desproporcionado
argumenta que no resulta de aplicación en el caso de autos.
SEGUNDO.-Para la
resolución del presente pleito es necesario partir de los siguientes hechos
probados en la mayor parte de los cuales existe conformidad entre las partes y
entre los distintos peritos médicos intervinientes.
Según se constata en
el partograma que obra el folio 64 del expediente, la Sra. Amalia , de 35 años
de edad, comenzó con los trabajos de parto el día 19 de octubre de 2009 en la
semana 40+6 de gestación, ingresando en el servicio de urgencias ginecológicas
del Hospital reina Sofía de Tudela a las 5,45 horas dilatada de 4 a 5 cms y con
la bolsa rota. A las 7,15 se le puso la epidural y continúo dilatando,
observándose a las 11,45 una dilatación casi completa de 9 cms y presentación
cefálica en primer plano. A las 13,55 comenzó el parto espontáneo presentando
la bebé una circular apretada al cuello y distocia de hombros. El
alumbramiento, por vía vaginal, se produjo a las 14.05 horas.
Según conviene tanto
la perito de los recurrentes, Doctora Celsa , como los peritos de la
codemandada, Doctora Elena , Doctor Gaspar y Doctor Gumersindo , la distocia de
hombros consiste en la retención de los hombros después de la salida de la
cabeza fetal en el parto vaginal por quedar los mismos enclavados en la
sínfisis del pubis materno. Se habla de distocia cuando el promedio del tiempo
entre la salida de la cabeza y el cuerpo del feto excede de 60 segundos y/o es
necesario utilizar maniobras obstétricas para la extracción de los hombros.
Todos los peritos de Zurich y no se discute de contrario, afirman que la
distocia de hombros se presenta entre el 22,2 de los partos vaginales, llegando
hasta el 51% en los casos de fetos que superan los 4 kgs (macrosomía fetal).
Coinciden los peritos en que el atascamiento es una urgencia obstétrica y que
es necesaria la realización de maniobras ginecológicas u otras actuaciones para
solventarla, dado que, en caso contrario, puede comprometerse la salud y la
vida del bebé y de su madre. Así mismo existe acuerdo en que, a pesar de que se
han descrito supuestos de plexopatía braquial en partos por cesárea, en el caso
de autos puede considerarse acreditado que tal lesión neurológica del feto está
relacionada con la distocia de hombros, en la medida en que es una lesión
habitual en partos distócicos que requirieron maniobras obstétricas para
desatascar al feto (entre el 5 y el 15% según la pericial de la codemandada).
En el primer informe
de pediatría en el que se refleja la situación de la menor recién salida del
paritorio se da cuenta de que presentaba plexopatía braquial derecha, con
actitud general de cuadriflexión, respuesta a estímulos normales, respuesta a
estímulos nociceptivos con llanto vigoroso, tono activo normal, reflejos
sinergias: moro superior incompleto. Realizada ecogafría transfontanelar es
informada como normal.
La parálisis del plexo
braquial obstétrica es una lesión local de los nervios del plexo braquial que
es la red de nervios que, desde la parte inferior del cuello y la parte
superior del brazo, inervan el brazo, el antebrazo y la mano con movimiento y
sensibilidad. Según los componentes del plexo braquial lesionados se habla de
lesión de Erb -afecta al C5-C6 y ocasionalmente al C7- , tipo tronco radicular
medio -lesión aislada del C7-, tipo brazo anterior o Dejerine-Kumpke -lesión de
C8-T1- y tipo brazo total -lesión de C5-C6-C7 y T1-. En los casos en que está
relacionada con la distocia de hombros su origen se encuentra en una excesiva
tracción lateral de la cabeza fetal para lograr la extracción del hombro
anterior en la última etapa del parto, lo que provoca el estiramiento de las
fibras nerviosas del plexo braquial.
En el presente caso,
efectuado electroneurograma el día 2 de diciembre de 2009 se constata que hay
datos de compromiso de las raíces C5 y C6 derechas, con actividad aguda de
denervación en músculos dependientes. Realizado otro el 13 de enero de 2010 se
recoge "aunque retrasada se registra una respuesta muscular evocada, tras
estimular el nervio circunflejo; ha aumentado la amplitud de las respuestas musculares
obtenidas, tras estimular el nervio mediano derecho". Efectuado
electromiograma se señala "No se registra actividad en reposo. Se
registran PUMs polifásicos con puntas cortas de reinervación, de forma clara en
deltoides y en menor cuantía en el músculo bíceps".
Pues bien, en relación
a las maniobras obstétricas, los peritos coinciden en que existen diversos
tipos y que debe utilizarse una u otra atendidas las circunstancias del caso
concreto. Entre las que se citan por los profesionales médicos se
incluyen: la de McRoberts, la presión suprapúbica o maniobra de Mazznoti, la
maniobra del tornillo de Woods, el deslizamiento del brazo posterior, la
ampliación de la episotomía, la rotura de la clavícula del feto...
La Doctora Celsa
señala en su informe que de la conversación mantenida con la Sra. Amalia dedujo
que se le realizó la maniobra de Kisteller para desatascar el feto, tratándose
de una maniobra incorrecta que produjo la lesión descrita. No discute la parte
actora que, en el concreto caso de autos, no existían indicios que hicieran
presuponer que podía darse un parto distócico.
Por lo que respecta a
los peritos de la demandada mantienen que, si bien no existen datos de las
concretas maniobras realizadas, el buen estado del feto y los resultados del test
de apgar indican que la distocia se solucionó con rapidez y que no hubo
hipoxia, lo que indica que las maniobras acometidas fueron las correctas.
TERCERO.-Sentado
cuanto antecede debe tenerse en cuenta que el sistema de garantías que ofrece
el derecho administrativo español se concreta en la existencia de una serie de
controles judiciales y no judiciales del actuar de las administraciones
públicas, así como en la obligación de éstas de dar una respuesta
indemnizatoria en aquellos casos en los que su actuación ocasione daños y
perjuicios al ciudadano. Dicho sistema tiene su máximo reconocimiento en los artículos
24 de la CE que establece el derecho a la tutela judicial efectiva y,
de manera más específica, en el artículo 106.2 del mismo Texto legal que señala
"los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho
a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos".
La Ley de Régimen
jurídico de las administraciones públicas y el procedimiento administrativo
común, en sus artículos 139 y siguientes regula la llamada responsabilidad
patrimonial de la administración pública estableciendo el derecho de los
particulares a ser indemnizados por la administración pública que corresponda,
de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos, y, el daño sea efectivo, evaluable
económicamente e individualizado. En orden a la apreciación de tal tipo de
responsabilidad, la jurisprudencia ha venido precisando que es exigible la
concurrencia de los siguientes requisitos (entre otras muchas, STS de 24 de
marzo de 1992 , STS de 5 de octubre de 1993 , STS de 21 de abril de 2005 ):
a) La efectiva
realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en
relación a una persona o grupo de personas.
b) La antijuridicidad
o ilicitud de la lesión puesto que la lesión se define como daño ilegítimo,
pues no todo perjuicio es constitutivo de una lesión en el sentido
técnico-jurídico del término, porque si bien toda lesión es integrante de un
daño y perjuicio no todo daño y perjuicio es constitutivo de una lesión.
Esa antijuridicidad o
ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de
soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio
sufrido se da en los supuestos en que la ley y el grupo normativo de ella
derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Tal
requisito desplaza, en materia de responsabilidad de la administración, el
debate acerca de la conducta de las administraciones públicas a la de las
obligaciones asumidas por el ciudadano, por contrato previo, por disposición
legal o reglamentaria, por la existencia de una relación de sujeción especial
con la administración, o la posición de riesgo en la que eventualmente puede
colocarse éste.
c) Que el daño o
lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación, puesto que se
trata de una responsabilidad objetiva que no precisa la concurrencia del actuar
doloso o culposo del agente- de los servicios públicos. A estos efectos se ha
homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas
propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o
pasividad con resultado lesivo ( STS 5 de junio de 1989 y 22 de marzo de 1995
).
d) La existencia de
una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin
intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo
causal, entre la actuación u omisión de la administración y el evento dañoso.
La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo,
inmediato y exclusivo ( SSTS de 20 de enero de 1984 , 30 de diciembre de 1985 o
20 de junio de 1986 ), si bien la línea
actual no exige la
exclusividad del nexo causal y admite tal responsabilidad cuando interviene en
la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima o un tercero
salvo que la conducta de uno y de otro sean tan intensas que el daño no se
hubiera producido sin ellas. En este sentido, las STS de 6 de octubre de 1998 y
la STS de 13 de octubre de 1998 , han precisado que " no queda
excluido que la expresada relación causal -especialmente en los supuestos de
responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda
aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que
puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad...no siendo
admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en contra del
carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones
públicas".
Así mismo y, en
relación al nexo causal, debe tenerse en cuenta que, tal y como recuerda la
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Navarra de fecha 27 de octubre de 2010 , "no es acorde
con el principio de Responsabilidad Patrimonial objetiva su generalización más
allá del principio de causalidad, aún de forma mediata, indirecta o
concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la
existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el
resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que
justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al
servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad
hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la
prestación por la Administración de un determinado servicio público y la
titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su
prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial
objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras
universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad
desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia
del actuar administrativo, porque de lo que contrario se transformaría aquel en
un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento
jurídico."
Por lo que respecta a
las diversas teorías de la causalidad, señala la sentencia de 24 de mayo de
2000, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que
"1) se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia
objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. A
este respecto debe seguirse la llamada teoría de la causalidad adecuada,
expuesta en la STS de 28 de noviembre de 1998 del siguiente modo: «El
concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas, se resiste a ser definido
apriorísticamente, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento
lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más
bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser
autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su
individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal,
reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser
considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, y la
doctrina administrativa, tratando de definir qué sea relación causal a los
efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad patrimonial de las
administraciones públicas, se inclina por la tesis de la causalidad adecuada que
consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera
del curso normal de los acontecimientos,
o si, por el
contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el
primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que la originó, es
adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como
fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige
un presupuesto, una " condictio sine qua non ", esto
es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se
considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta condición por sí
sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario,
además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o
resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es,
que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la
verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la
categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del
daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados
o inidóneos y los absolutamente extraordinarios».
2) No son admisibles,
en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad
con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para
producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos
irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial
de las Administraciones Públicas.
3) La consideración de
hechos que puedan determinar la ruptura del nexo decausalidad, a su vez, debe
reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor - única circunstancia
admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la
intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la
gravísima negligencia de ésta, y la intervención de un tercero como
agente activo, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la
existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.
4) Finalmente, el
carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia
de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la
existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para
considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no
sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración
que causó el daño procedió connegligencia, ni aquella cuyo reconocimiento
estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con
prudencia".
e) Ausencia de fuerza
mayor.
En relación a la
denominada culpa o negligencia médica existe un elaborado cuerpo
jurisprudencial que se resume por la mentada sentencia de la Audiencia Nacional
de la siguiente manera:
" a) La
culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente
causalidadcuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud
aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y
del sentido común humanitario y así lo ha reconocido esta Sala Tercera en
relación con el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, en Sentencias
de 13 de marzo , 7 de abril y 27 de diciembre de 1989 , 19
enero y14 diciembre 1990 , de la Sección Primera ; 20 febrero , 6
marzo y 25 octubre 1989 , 8 febrero 1991, de la Sección
Tercera ; 5 febrero y 20 abril 1991 ) , 10 mayo
1993) , de la Sección Sexta ; 11 febrero 1991 , de la Sección
Séptima; b) También, la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha
pronunciado en temas deactuación médica por responsabilidad
extracontractual y ha adoptado criterio similar en relación con esta
problemática en Sentencias de 5 mayo y21 septiembre 1988 , 27
enero y 7 abril 1989 , 30 enero y 23 noviembre
1990 , 30 julio 1991 , 4 noviembre 1992 , 15
marzo y 21 septiembre 1993 , 8 abril 1996 ,, completándose
estos mismos criterios en Sentencias de 6 julio 1990 y en la
posterior Sentencia de 11 de marzo 1996 .
c) Es reiterada la
doctrina de esta Sala que considera esencial para que se estimela
responsabilidad patrimonial de la Administración la existencia de un nexo
causal directo e inmediato entre el acto imputable a la Administración y la
lesión causal que para ser resarcible, ha de consistir en un daño real,
habiendo precisado la jurisprudencia (en Sentencias de 20 de octubre 1980 , 10
junio 1981 y 6 de febrero 1996 , entre otras), que el nexo
causal ha de ser exclusivo sin interferencias extrañas procedentes de tercero o
del lesionado, pues aquélla es una responsabilidad objetiva que ha de ser
entendida en un sentido amplio, al tratar de cubrir los riesgos que para los
particulares puede entrañar la responsabilidad del Estado, pero para que esa
responsabilidad se haga efectiva, se exige la prueba de una causa concreta que
determine el daño, en consecuencia, la conexión entre la actuación
administrativa y el daño real ocasionado, como han puesto de manifiesto Sentencias
como las de 24 octubre y 5 diciembre 1995 .
CUARTO.-Lo primero que
debe dejarse sentado, para centrar la cuestión objeto de análisis, es que no se
discute por los recurrentes que, en el concreto caso de la Sra. Amalia no
existían datos (peso del feto, fisonomía o enfermedades padecidas por la madre)
que pudieran hacer presuponer que pudiera producirse un parto distócico
valorando, por tanto, la posibilidad de hacer una cesárea programada. Sin
embargo ello no puede dar al evento la calificación de imprevisible o
inesperada, desde un punto de vista jurídico, porque una complicación que se
presenta en un 21% de los partos vaginales, cuando no hay otros condicionantes,
no puede tenerse en tal concepto. Es, en definitiva, una complicación habitual
que debe ser tenida presente por matronas y obstetras, puesto que puede
presentarse en cualquier momento. En este sentido señala la sentencia de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Navarra, de fecha 5 de diciembre de 2006 , "la distocia de hombros
puede presentarse sorpresivamente en un parto, sin que ningún factor de riesgo
la haga predecible; pero no significa que no existan marcadores de riesgo que
hagan posible, y debida, la consideración de su probabilidad y la adopción de
medidas orientadas a evitarla y eludir las complicaciones que conlleva".
Dicho esto, del relato
de hechos probados que ha sido puesto de manifiesto con anterioridad, se
desprende que, en definitiva, la cuestión controvertida pasa por determinar si
las concretas maniobras obstétricas llevadas a cabo por la matrona en el caso
de autos fueron o no las correctas para solucionar la distocia de hombros de
suerte que la lesión padecida por Edurne es consecuencia del estiramiento
necesario para desatascar a Edurne del sínfisis del pubis materno para evitar su
asfixia o, por el contrario, el factor determinante de la lesión fue que la
incorrecta realización o elección de la maniobra obstétrica utilizada.
Y para analizar tal
cuestión nos encontramos con un problema ya de entrada, cual es que en la
historia clínica, -cuya redacción corresponde al SNS-O y que es por su propia
configuración la prueba óptima para acreditar tal extremo-, ni consta qué
concreta maniobra se realizó a la gestante, ni consta siquiera qué hombro era
el que Edurne tenía atascado en el momento de su nacimiento. Manifiesta la
matrona que atendió al parto, Sra. Alicia , que tras constatar la distocia de
hombros y la vuelta de cordón, cortó el mismo y le realizó a la gestante la
maniobra de Mc Roberts consistente en flexionar las piernas de ésta sobre su
abdomen para ampliar el espacio de salida del feto, resolviéndose la situación
entre unos 10 y unos 20 segundos. Afirma que dio aviso al obstetra pero que al
resolverse pronto la situación no fue necesaria su intervención. No recuerda,
sin embargo, qué hombro tenía atascado la niña.
Sin embargo, según se
recoge en la pericial confeccionada por la codemandada, la maniobra de Mc
Roberts, -considerada de primer nivel por tratarse de una mera manipulación
externa para tratar de modificar la dimensión y posición de la pelvis y que
soluciona un 60% de las distocias- raramente causa lesiones en el feto,
mientras que en el caso de autos se causó la lesión descrita en el plexo
braquial y, además, con una singular gravedad porque a pesar de haber sido
intervenida quirúrgicamente y haber pasado varios años, la menor sigue
presentando una parálisis braquial derecha que los peritos valoradores del daño
corporal de la codemandada estiman en 45 a 55 puntos del baremo de tráfico. Por
otro lado tampoco se contiene en el partograma, ni recuerda la matrona qué
concreto hombro quedó enclavado, permitiendo de esta manera valorar la relación
entre la complicación en el parto y la lesión acaecida, puesto que la lesión
por estiramiento se produce en el brazo posterior.
En definitiva,
existiendo una lesión como la que existe y que según afirman los peritos de la
codemandada, no es habitual cuando se realiza la maniobra que la matrona
manifiesta que realizó -a pesar de que no quede constancia en el historial
clínico es al SNS-O al que competía acreditar que efectivamente las maniobras
realizadas y la atención dispensada en el parto fueron las correctas, siendo,
por otro lado, que la testigo, evidentemente, no goza de incredulidad subjetiva
dado que fue la persona que realizó a la gestante las maniobras obstétricas y
dado que la misma recordaba con nitidez unos datos del parto, pero no otros,
como ya se ha apuntado y que, además, hizo constar en el partograma
"alumbramiento espontáneo".
Como señala la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia anteriormente mencionada, "A
la hora de juzgar la corrección de las maniobras aplicadas en el caso de autos,
se echa de menos la constancia en un partograma -u hoja descriptiva del
parto-de las personas que lo atendieron, dificultades e incidencias surgidas en
su curso y medidas adoptadas para su solución, con indicación precisa, aunque
sea escueta, de maniobras, tiempos y resultados, especialmente tratándose de un
parto con complicaciones de las que podían derivarse, como se han derivado,
consecuencias. Con su omisión, el Servicio dejó de preconstituir un elemento
probatorio relevante para el eventual enjuiciamiento de la adecuación y
corrección de la técnica empleada en un parto cuyos resultados la hacían
cuestionable...
... a la luz de
los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria que el artículo
217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a conjugar con la regla de
juicio, distributiva de la carga probatoria, en la solución de las dudas que
sobre los hechos básicos del proceso se susciten en la decisión judicial...
.... A falta de una
más completa documentación del curso del parto, las dudas que aquella
indicativa o sugerente señal de una excesiva tracción hace albergar acerca de
la correcta aplicación de las maniobras obstétricas indicadas al caso no pueden
sino resolverse en perjuicio de la Administración sanitaria demandada a la que
incumbía despejarlas en aplicación de las reglas y criterios probatorios arriba
expuestos. Con ello, la Sala no esta invirtiendo la carga de la prueba relativa
al nexo causal, sino reconociendo a la prueba indiciaria proporcionada por
aquellas reveladoras señales de una incorrecta praxis un valor definitivo, ante
la ausencia de otras que neutralicen su muy sugerente o aparente
indicación".
Tanto las
manifestaciones del Doctor Anibal -Jefe del Servicio - como las periciales de
la aseguradora codemandada, se basan en meras hipótesis cuando afirman la
corrección de las maniobras obstétricas realizadas, ya que los mismos no
conocían la que se utilizó o dice que utilizó la matrona, ya que ninguna
constancia documental existía de tal extremo, reconociéndose en la pericial que
se desconoce la concreta maniobra obstétrica utilizada.
Frente a ello la
propia paciente -cuyas manifiestaciones también constituyen una prueba válida
en derecho- señaló a su perito la realización de una serie de manipulaciones
que tanto su perito, como los de la codemandada identifican con la maniobra de
Kristeller, contraindicada en este tipo de situaciones, sin que la realidad de
su realización durante el expulsivo o únicamente al inicio del parto haya sido
desvirtuada por el SNS-O o por la codemandada que no propusieron como prueba su
interrogatorio.
Por lo demás, en nada
obsta para llegar a las anteriores conclusiones, el hecho de que existan datos
para concluir que la maniobra se solucionó rápido porque el feto no presentaba
signos de hipoxia, porque la cuestión no es si se solucionó rápido, sino si se
solucionó de forma correcta o, por el contrario, no se realizó la maniobra
correcta produciéndose un estiramiento excesivo e innecesario del feto que
causó la lesión descrita. En cualquier caso, en el informe de pediatría
posterior al parto (folio 20 del expediente) se hace constar que existió
asfixia leve en el feto.
En definitiva existen
elementos de convicción suficientes para tener por probado que la maniobra
obstétrica utilizada no fue la correcta produciéndose un excesivo estiramiento
de la cabeza mientras el hombro permanecía impactado contra el pubis de la
madre por una tracción incontrolada o excesiva, pudiendo haberse evitado la
lesión con una actuación correcta, debiendo, pues, estimar la demanda
en este punto.
QUINTO.-Por lo que
respecta al concreto quantum indemnizatorio, la parte actora la cifra en
300.000 euros sin incidir sobre los criterios tenidos en cuenta para articular
su pretensión, si bien señala que comprenden el periodo de hospitalización, el
periodo de baja médica, las secuelas, la posibilidad de evolución de esas
secuelas con el crecimiento y el Premium dolores de la menor y de sus padres.
La parte codemandada,
con fundamento en la pericial confeccionada por la Doctora Elisabeth ,
especialista en daño corporal, realiza una valoración prudencial a fecha 15 de
abril de 2010 conforme al sistema de puntuación utilizado por el llamado baremo
de tráfico.
Pues bien, es práctica
habitual en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Foral
la utilización, siquiera de manera orientativa, la utilización del sistema para
la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes
de circulación (recogido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la
Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo
8/2004, de 29 de octubre) a fin de fijar unos criterios uniformes y objetivos
en las indemnizaciones concedidas en los casos de estimación de una
responsabilidad patrimonial por funcionamiento de los servicios sanitarios.
En el caso de autos
únicamente se cuenta, en este sentido, con la pericial confeccionada por la
aseguradora codemandada que ya parte del hecho de que ofrece una valoración
aproximada a fecha 15 de abril de 2010 porque, evidentemente, dada la edad de
la menor y el sometimiento a rehabilitación de la misma es factible que se
produzca una mejoría en su situación, señalando que el 90% de las parálisis
braquiales superiores se recuperan. No obstante, como de manera reiterada ha
venido señalando la jurisprudencia, es necesario hacer una valoración del
momento concreto sin perjuicio de la eventual mejoría o empeoramiento que pueda
experimentar el paciente porque, lo contrario, privaría al mismo de la
posibilidad de obtener un resarcimiento por los perjuicios sufridos.
Pues bien, según se
recoge en la citada pericial de la Doctora Elisabeth y se evidencia en las
actuaciones con respecto a la asistencia de Edurne consta en la historia
neonatal fechada el día 19 de octubre de 2009, un test de Apgar de 7/9, con un
pH de arterial umbilical de 7,21, y la existencia de una circular apretada al
cuello y una distocia de hombros. A la exploración al ingreso en Neonatología,
con respecto al sistema nervioso, presenta una flexopatía braquial derecha con
actitud general de cuadriflexión. Respuesta a estímulos normales. Respuesta a
estímulos nociceptivos con llanto vigoroso. Tono activo normal. Reflejos
sinergias: moro superior incompleto. Se realiza una ecografia transfontanelar,
que es informada como normal. Con respecto a la evolución Clínica se señala la
existencia de una presión palmar prácticamente recuperada sin acabar de
presionar con el pulgar.
Es dada de alta el día
NUM000 del 2009, con el diagnóstico de recién nacido a término, con peso
adecuado para la edad gestacional, con pérdida de bienestar fetal (asfixia
leve) y flexopatía braquial (parálisis de Kumpkle). En el informe del Servicio
de Pediatría del Hospital Virgen del Camino, con fecha de asistencia 29 de
octubre del 2009, se constata la existencia de una parálisis braquial derecha.
En el apartado de
historia actual, se señala neonato de 10 días de edad, que acude por sospecha
de parálisis braquial derecha. En la exploración presenta reflejo de moro
asimétrico, con extensión parcial del brazo derecho, y exploración neurológica
con tono y fuerza muscular normal y reflejos normales. Radiografía de húmero y
clavícula derechos normales.
En el estudio
electroneurograma realizado con fecha 2 de diciembre del 2009, no se registra
una respuesta valorable tras estimular el nervio circunflejo sobre el músculo
deltoides. Aunque la conducción del nervio mediano está dentro de límites
normales, la amplitud de los potenciales musculares es baja. El resto de la
conducción está dentro de límites normales. En el electromiograma que informa
que se registran positivos y fibrilaciones en deltoides y bíceps derechos. Las
conclusiones de los estudios anteriores informan de datos de compromiso de las
raíces C5 y C6 derechas con actividad aguda de denervación en músculos
dependientes.
Por Resolución del
Departamento de Asuntos Sociales del Gobierno de Navarra se reconoce a Edurne
un grado de minusvalía física del 36% con efectos a partir de enero de 2010.
Existe un informe del
citado centro por parte del Servicio de Neurofisiología fechado el 13 de enero
del 2010 donde consta la realización de un Electroneurograma y un
Electromiograma, señalando que ha mejorado con respecto al estudio previo del 2
de diciembre y que en el Electromiograma se registran PUMs con morfología de
reinervación de forma clara en deltoides y en menor cuantía en bíceps. Se emite
el juicio clínico de paresia braquial derecha. A continuación se indica que
actualmente presenta una tendencia a la pronación de la extremidad superior
derecha con abducción limitada. Desarrollo psicomotor adecuado a su edad.
El 14 de enero de 2010
cuando contaba con 2 meses y 26 días es valorada por el Servicio de
Traumatología Infantil Virgen del Camino de Pamplona, a la exploración
presenta: actitud en rotación interna de extremidad superior izquierda,
antebrazo en pronación. Movilidad activa de mano y muñeca normales. Refieren
que al nacimiento movía tan sólo los dedos de la mano izquierda y de forma
progresiva va mejorando ¡a movilidad de mano, muñeca y abducción del hombro.
Triceps funcionante, bíceps a 0, deltoides difícil de valorar.
Con fecha 19 de
febrero de 2010, existe un informe realizado por el Dr. Javier del Servicio de
Cirugía Ortopédica y Traumatología del Adulto e Infantil del Instituto
Universitario Dexeus de Barcelona, señalando: "paciente afecta de
parálisis braquial obstétrica C5-C6 derecha. Visitada por primera vez en
consulta el 15 de enero del 2010. La indicación quirúrgica a los 3 meses de
edad se considera la mejor opción para obtener una buena reinervación en base a
la experiencia acumulada en reconstrucciones micro quirúrgicas. Siempre que sea
posible es la mejor indicación. Es intervenida el 25 de enero en el Hospital
Quirón de Barcelona de reconstrucción micro quirúrgica del plexo braquial".
En la hoja de
intervención se había hecho constar: Reconstrucción microquirúrgica de plexo
braquial. Curso postoperatorio: infección por virus sincitial respiratorio.
Infección de la herida por Staphilococo y Streptococo. Precisa limpieza
quirúrgica y tratamiento.
En revisión de fecha
15 de abril de 2010 de la Dra. Socorro del Servicio de Rehabilitación del
Hospital reina Sofía del Servicio Navarro de Salud se indica: IQ el 25-01-2010:
Injerto nervioso sobre raíces C5-06 lesionadas, Infección herida Q, Vendaje
enyesado toraco-braquial derecho 3-4 semanas, Remiten de neurocirugía par
iniciar RHB, Exploración: Abd-flex hombro a 90º contra la gravedad,
Flexión dedos: agarre y suelta objetos, Biceps: 0, Supinadores: 0.
Sobre la base de tales
datos la Doctora Elisabeth fija el periodo de estabilidad lesiona y secuelas
en: 1 días de hospitalización, 28 días impeditivos, secuela de parálisis
braquial derecha con un máximo de 45 puntos de los 45 a 55 que comprende la
horquilla del baremo, un perjuicio estético ligero de 7 a 12 puntos, posible
incapacidad parcial para ocupación o actividad habitual.
Pues bien, se
considera correcto el periodo de hospitalización -el día de la intervención en
el Hospital Quirón- si bien el de estabilidad lesional no puede computarse
desde la fecha de la operación hasta el 15 de abril de 2010 en que es revisada
por Doña Socorro y en que ya podemos hablar de estabilidad lesiona -con los
matices ya descritos de posibilidad de evolución en pacientes de tan corta
edad- sino que debe computarse desde la misma fecha del nacimiento en que se
produce la incorrecta intervención que causa la lesión, haciendo, por tanto, un
total de 179 días impeditivos.
En relación a la
secuelas funcionales restantes a Edurne a tal fecha de 15 de abril de 2010,
según el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las
personas en accidentes de circulación, la parálisis del plexo braquial en C5-C6
va de 45 a 55 puntos, si se tiene en cuenta el cuadro que refleja el informe de
15 de abril de 2010 (Abd-flex hombro a 90º contra la gravedad, Flexión
dedos: agarre y suelta objetos, Biceps: 0, Supinadores: 0) la puntuación
correcta ha de ser la de 52 puntos.
Por lo que respecta al
perjuicio estético, en modo alguno puede ser calificado de moderado, dada la
escasa movilidad del brazo y la edad de la niña, por lo que se estima como
importante y debe valorarse en 24 puntos.
Así mismo concurre una
causa de incapacidad permanente total puesto que queda afectada totalmente la
realización de las tareas habituales de una niña de tan corta edad
(Aprendizaje, juegos etc...) lo que es evidente si se atiende a la parálisis
del brazo derecho y a la falta de habilidad que es propia de esa edad.
Por último y en
relación al daño moral, si bien es cierto que el sistema utilizado incluye la
indemnización por tal concepto en la de días impeditivos y secuelas no hace lo
mismo con el daño moral causado a los padres y que, tal y como señala la
sentencia del TSJ de Navarra ya referida en este
resolución, también
concurre en el caso de autos. Señala la sentencia del año 2006 "La
Sala estima asimismo cierta la realidad del daño moral experimentado por los
padres como consecuencia de la lesión de su hija, por el impacto de su
constatación y la incertidumbre, angustia y zozobra de su evolución y
consecuencias, así como por la mayor dedicación que el tratamiento y
rehabilitación de la hija ha requerido de ellos, estimando adecuada a su
indemnidad la suma de dieciocho mil euros (18.000 euros).".
Conforme a lo
expuesto, la indemnización que procede de conformidad con la Resolución de
20 de enero de 2009 , de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones,
por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte,
lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante
2009 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las
personas en accidentes de circulación, es la siguiente:
1 día de
hospitalización = 65,48 euros
179 días impeditivos ×
53,20 euros = 9.522,80 euros
3. 52 puntos de
secuela funcional × 2.014,11 euros = 104.733,72 euros
24 puntos de perjuicio
estético × 1.250,94 euros = 30.022,56 euros
incapacidad permanente
total (De 17.472,92 a 87.364,59 euros) =
40.000 euros
6. daño moral padres =
20.000 euros
Total = 204.344,56
euros.
SEXTO.-La cantidad
objeto de condena devengará el interés legal desde la fecha de reclamación ante
la administración (y, si procediere, el prevenido en el artículo 106.2 de la
Ley 29/1998 reguladora de lo Contencioso-Administrativo.
SEPTIMO.-Conforme a lo
dispuesto en el Art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción aplicable al
presente procedimiento, no procede hacer especial imposición de las costas.
FALLO:
QUE DEBO ESTIMAR Y
ESTIMO parcialmente, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la
Procuradora Sra. Echarte, en nombre y representación de DON Hugo y DOÑA Amalia
, en nombre propio y en el de su hija menor de edad Edurne y, en consecuencia:
Declaro que la
desestimación por silencio de la reclamación en concepto de responsabilidad
patrimonial formulada, el día 9 de abril de 2010, ante el SNS-O por los actores
en su propio nombre y en el de su hija menor de edad, Edurne , no es conforme a
derecho.
Condeno al SERVICIO
NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA, a abonar a los recurrentes la cantidad de
204.344,56 euros en concepto de responsabilidad patrimonial, así como el
interés legal de la citada cantidad desde la fecha de reclamación en vía
administrativa.
No se hace expresa
imposición de las costas.
Hágase saber a las
partes que contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN
en el plazo de QUINCE DÍAS, ( artículo 81.1.a) de laLey 29/1998, de 13 de Julio ,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), debiendo acreditarse
en el momento de la interposición haber consignado en la cuenta de depósitos y
consignaciones de este órgano abierta en Banesto, cuenta número
3190.0000.85.0309.11 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no
verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
Así por esta mi
Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y
publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. D. Ikerne Aznar Malo
Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo
día de su fecha; doy fe.
