TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
Dª. Berta Santillán Pedrosa
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid, a veintiséis de diciembre de dos mil doce.
VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm. 290/2008, promovido por la Procuradora Dña. Margarita Lucia Contreras Herradon, en nombre y en representación de Dña. Josefina y D. Jose Francisco como representantes legales de su hija menor María Consuelo , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada al Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid; ha sido parte en autos la Administración demandada, la Comunidad de Madrid, y como entidad aseguradora "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros" representada por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO . Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.
SEGUNDO . Los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y la defensa de la entidad aseguradora contestan a la demanda mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.
TERCERO . Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.
CUARTO . Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 18 de octubre de 2012.
QUINTO . En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO . El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios presentada en fecha 20 de junio de 2007 por Dña. Josefina y D. Jose Francisco - como representantes legales de su hija menor María Consuelo - al Servicio Madrileño de Salud por prestación defectuosa de asistencia sanitaria.
SEGUNDO .- Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del proceso deben destacarse los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:
La menor María Consuelo nació el NUM000 de 1999 en el Hospital 12 de Octubre de Madrid mediante parto natural. Su peso al nacer era el adecuado para su edad gestacional. Y el embarazo y parto fueron normales.
b) El 25 de abril de 1999 acudió a Urgencias del Hospital 12 de Octubre por vómitos tras las tomas. Se acuerda su ingreso en planta y se indica "mal estado general, con mala perfusión periférica y mal relleno capilar, la niña se encuentra muy irritable".
c) El día 26 de abril de 1999 ingresa en la UCI por vómitos y sospecha de infección y permaneció allí hasta el día 27 de abril en que es trasladada a planta, con el diagnostico de sospecha de sepsis neonatal tardía pendiente de bacteriología. Durante su estancia en la UCIP se le trató con ampicilina más amikacina, permaneciendo afebril y experimentando una mejoría del estado general.
d) La menor permaneció en la Sala de Lactantes desde el 28 de abril hasta el 12 de mayo de 1999 donde tuvo picos de fiebre, pérdida de peso progresiva y mala realización de las tomas con rechazo de la alimentación, diarreas y lesiones cutáneas en piel y mucosas. Se modificó el tratamiento inicial de antibióticos. Y dado su mal estado se le traslada de nuevo a la UCIP con el diagnostico de deshidratación grave con hipopotasemia marcada y sospecha de sepsis. El estado físico y neurológico inicial fue empeorando hasta sufrir una trombosis venosa cerebral con infartos múltiples y una trombosis de la vena cava inferior. Y ello causó una encefalopatía multiquistica por lo que fue necesario insertar a la menor una válvula de derivación ventrículo-peritoneal por el Servicio de Neurocirugía.
e) Es dada de alta hospitalaria el día 2 de julio de 1999 con graves secuelas neurológicas. La menor presenta una encefalopatía fija grave que supone afectación psíquica y motora, parálisis cerebral tipo tetraparesia espática y encefalopatía epiléptica.
f) El 20 de junio de 2005, el equipo de Valoración y Orientación nº 1 del Centro Base nº 6 de la Comunidad de Madrid, dictamina que la menor presenta retraso mental severo por encefalopatía y tetraparesia por encefalopatía. Se le reconoce un grado total de minusvalía del 79%.
g) El 12 de mayo de 2006, el médico forense declara ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid que la menor padece una parálisis cerebral espástica como consecuencia de infartos cerebrales venosos múltiples, con trombosis de la vena cava inferior así como un cuadro de hipertensión intracraneal con hidrocefalia. Como consecuencia de ello la niña no puede andar, necesita silla de ruedas, no habla, tiene incontinencia de esfínteres, presenta problemas articulares en caderas que han obligado a intervenciones quirúrgicas. Y el citado médico forense concluye que la parálisis cerebral espástica que padece le ocasiona un cuadro de gran invalidez que le impide subvenir a sus necesidades más elementales (comer, defecar, orinar y vestirse) por lo que necesita la ayuda de una persona en forma permanente y continúa.
TERCERO .- En la demanda presentada por los recurrentes se solicita que se les indemnicen los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria prestada y que cuantifican en 1.500.000 euros más intereses de demora de dicha cantidad desde la fecha en que se presentó la reclamación económico-administrativa, mas el derecho de la menor a percibir una prestación mensual por importe de 400 euros equivalente a la cuantía mínima correspondiente a la pensión de gran invalidez actualizada anualmente. Y ello en virtud de las siguientes consideraciones.
Mantienen que el origen de las graves secuelas neurológicas que padece su hija fue la trombosis venosa cerebral que se produjo al sufrir deshidratación grave secundaria a sus diarreas y malnutrición. Y ello por el error de diagnostico que se produjo en el Servicio de Lactantes del Hospital Universitario 12 de Octubre donde se diagnosticó infección de orina y reflujo esofagogástrico cuando lo que en realidad tenia era una sepsis neonatal tardía y que ese retraso en el diagnostico impidió recibir en el momento oportuno el tratamiento con los antibióticos adecuados.
Por el contrario, la Comunidad de Madrid y la defensa de la entidad aseguradora expresan que existe prescripción de la acción. En este sentido afirman que el hecho del que deriva la reclamación presentada ante la Administración en fecha 20 de junio de 2007 se centra en una mala asistencia prestada a la menor tras su nacimiento en 1999 que le ha causado daños neurológicos graves e irreversibles que ya quedaron definitivamente fijados en la resolución de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de 17 de noviembre de 2000. Y añaden que, aunque es cierto que en relación con estos hechos se interpuso denuncia penal en fecha 27 de noviembre de 2003, el proceso penal no interrumpe en este caso el plazo de prescripción porque cuando se acudió a la vía penal el plazo de prescripción de un año ya había transcurrido. Y en cuanto al fondo expresan en su defensa que el daño sufrido por la menor -parálisis cerebral- es un daño derivado de la evolución de la patología sufrida -sepsis neonatal tardía- que no pudo evitarse por el servicio sanitario.
CUARTO .- Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo planteada debemos examinar la alegación que realizan los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y la defensa de la mercantil codemandada cuando refieren en su escrito de contestación a la demanda la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por prescripción de la acción - artículo 142.5 de la Ley 30/92 -.
El artículo 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , dispone que: "En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".
La discusión entre las partes está en determinar cuál es el "dies a quo" de la fijación definitiva de las secuelas por las que se reclama indemnización de daños y perjuicios. Es diferente el cómputo del plazo de un año según se esté ante daños permanentes o daños continuados.
Y respecto al cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, por todas citaremos la Sentencia de 21 de junio de 2.007 donde se afirma que:
"Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia (Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990, que son citadas por la de 6 de julio de 1999) que es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989 .
A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004 , la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero de 1994 , 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 )".
Del mismo modo es de tener en cuenta lo que ha dicho el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, por todas la de 28 de febrero de 2.007 en la que se señala:
"El dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten."
La parte actora presenta la reclamación de responsabilidad patrimonial en fecha 20 de junio de 2007 por las lesiones y secuelas que soporta su hija derivadas de la incorrecta asistencia médica recibida en la Sala de Lactantes del Hospital 12 de Octubre en el mes de mayo de 1999.
Corresponde así examinar en qué fecha dichas secuelas han quedado definitivamente estabilizadas. Y esta Sala considera que en este caso es difícil determinar en qué momento concreto han quedado estabilizadas de forma definitiva las secuelas que sufre la menor como para poder fijar con exactitud el día inicial del computo del plazo de prescripción y ello porque a la menor, con posterioridad a los hechos determinantes de sus lesiones, se le han realizado numerosas intervenciones quirúrgicas y se le ha sometido a múltiples sesiones de rehabilitación con el fin de paliar y de corregir en la medida de lo posible las graves secuelas neurológicas que padece. Hasta tal punto que las partes que plantean la prescripción fijan dicho plazo no en informes médicos de alta de la menor o de estabilización de las secuelas sino en la Resolución dictada por la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de 20 de junio de 2005 que reconoce a la menor una minusvalía del 79%; resolución esta que no puede tenerse en cuenta a los efectos analizados toda vez que se dicta atendiendo a las lesiones que se tienen en el momento de la valoración a fin de emitir el grado de minusvalía pero sin que ello suponga que en ese momento sean definitivas pues en posible su variación y revisión periódica. Y en este caso esta Sala entiende que el dies a quo viene determinada en el informe emitido en fecha 14 de marzo de 2007 por el Servicio de Traumatología del Hospital 12 de Octubre en el que se refieren las diversas actuaciones quirúrgicas realizadas a la menor por problemas en el desarrollo psicomotor en el que se indica que la ultima intervención se realizo en el mes de noviembre de 2006 y se concluye ya que"dada la afectación cerebral de esta niña es imposible que camine en el futuro". Y desde esa fecha hasta el 20 de junio de 2007 en que se presento escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial no ha transcurrido el plazo de prescripción.
QUINTO . - La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.
La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución , a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.
Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2, lo siguiente:
"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .
Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:
a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.
b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.
c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.
d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.
Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo , 4 de junio , 2 de julio , 27 de septiembre , 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994 , 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.
Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.
Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.
Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:
a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.
b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.
d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.
Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .
La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.
SEXTO .- A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.
SEPTIMO .- Pasamos a examinar si en el supuesto de autos ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada en la asistencia prestada a María Consuelo .
Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos- médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
En el presente caso nos encontramos como fundamento de las pretensiones de las partes sendos informes periciales aportados por ellas en periodo de prueba. En este sentido consta en autos el informe pericial emitido por los doctores Dña. Juliana - Medico especialista en Pediatría-, D. Benjamín - Medico especialista en Pediatría- y Dña. Tomasa - Medico especialista en pediatría- a propuesta de la entidad codemandada. Y el informe pericial emitido por perito insaculado por este Tribunal, D. Franco - Economista y Actuario de Seguros-.
No es cierta la afirmación que realiza la aseguradora de que los recurrentes no han probado la veracidad de las alegaciones en que justifican su petición de responsabilidad patrimonial. Consta en el expediente administrativo el informe emitido por la Inspección Médica en el que de forma rotunda se concluye que sí hubo un error de diagnostico y, por tanto, de tratamiento en la Sala de Lactantes donde estuvo ingresada la menor. En este sentido la citada inspección médica mantiene que: "Hubo un claro error de diagnostico en este periodo, se infravaloró la infección que presentaba la niña y se instauró un tratamiento insuficiente para la grave patología que presentaba, lo que condicionó una evolución tórpida de la enferma y el ingreso de la paciente nuevamente en la UCIP en una situación muy grave (deshidratación grave, hipopotasemia y sospecha de sepsis). A partir de este momento la asistencia en los diferentes servicios (UCIP, servicio de digestivo y servicio de neurología) del Hospital Doce de Octubre, fue la adecuada a las diferentes complicaciones que fueron apareciendo, pero no pudieron evitarse las consecuencias de estas". Y por ello la propia Inspección Médica concluye que: "Existió un error de diagnostico en el Servicio de Lactantes del Hospital Doce de Octubre de Madrid en relación con la menor Josefina , diagnosticando como infección urinaria, reflujo gastroesofagico y gastroenteritis, lo que era una sepsis neonatal. Se infravaloró también la deshidratación que presentaba la niña lo que conllevó un tratamiento insuficiente tanto para la sepsis como para la deshidratación posterior lo que trajo consigo la aparición de severas complicaciones (trombosis venosa cerebral, hipertensión, intracraneal) que le han dejado graves secuelas neurológicas" . En igual sentido se pronuncia la Pediatra Dra. Estrella en el informe emitido en las Diligencias Previas tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid cuando analiza la actuación médica en el Servicio de Lactantes al destacar que: "El daño corporal se podía haber evitado si hubiera sido diagnosticada correctamente en el Servicio de Lactantes de Sepsis Neonatal Tardía, y se le hubiera aplicado el tratamiento de Antibióticos adecuados, en las dosis y vías de administración que indican los Protocolos de Tratamiento de la Sociedad Española de Neonatología, como se hace en todos los Servicios de Pediatría del Hospital 12 de Octubre." E insiste cuando afirma que "los médicos del servicio de Lactantes que la trataron esos días infravaloraron erróneamente la severidad de la deshidratación que padecía Josefina . La pérdida de peso que objetivaban junto al aumento de las deposiciones las achacaron a su cuadro digestivo de intolerancia alimenticia con desnutrición. La reposición de líquidos y sales se realizo por vía oral (sonda naso gástrica y biberones de solución hidratante) que evidentemente fueron insuficientes para reponer el liquido que perdía en heces" . E igualmente relaciona las secuelas de la menor con la indicada actuación medica cuando señala que: "la paciente sufrió una deshidratación grave con múltiples complicaciones secundarias a la perdida de agua y electrolitos: insuf. renal, insuf. respiratoria, cardiaca, íleo paralitico y trastornos de la coagulación con trombosis venosa central y trombosis de vena cava inferior. Todas estas patologías que condicionó la deshidratación, especialmente la trombosis venosa cerebral, son la causa del severo deterioro neurológico que padece Josefina ".
De lo expuesto esta Sala debe concluir que la actuación médica no fue correcta pues no se ajustó a la buena práctica médica y ello es la causa de las graves secuelas neurológicas que soporta la hija de los recurrentes y que, tal como resulta del informe emitido por la Doctora Estrella , son: está desconectada prácticamente de su entorno; no fija la mirada ni reconoce a sus padres; no emite sonidos ni articula palabras; no sonríe espontáneamente ni como respuesta a estímulos placenteros; no es capaz de realizar ningún movimiento espontaneo; permanece en la postura en que se la deja con una mirada errática y ausente; solo permanece en posición de decúbito supino sin sostén cefálico y con incapacidad total para sentarse o bipedestación; tiene rigidez extrema de brazos y piernas que mantiene en flexión continua; realiza continuamente contracciones mandibulares con un crujir de dientes permanente; microcefalia.
Y ese error de diagnostico debe calificarse como de mala praxis médica que determina la concurrencia de los requisitos necesarios para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial en el actuar de la Administración sanitaria y que debe ser indemnizada.
OCTAVO .- Llegados a este punto, y para satisfacer el principio de «reparación integral», nos queda por concretar la indemnización que corresponde a los recurrentes. Es cierto que no se puede predecir cuál hubiera sido el desenlace final de haberse diagnosticado correctamente en la sala de lactantes que la menor sufría una sepsis neonatal tardía pues no cabe duda de la gravedad de la misma. No obstante, la cuantía de la indemnización no puede verse reducida, como así pretenden las partes demandadas, por el hecho de que las posibilidades de curación y de recuperación pudieran ser difíciles dada la gravedad de la patología que se padecía aunque se le hubiera atendido urgentemente y de forma inmediata. Esta Sala no comparte dicha tesis pues aunque es cierto que es imposible predecir cuál hubiera sido el resultado final y si las consecuencias hubieran sido las mismas lo que, sin duda, es seguro, es que la menor hubiera tenido más oportunidades. Y el criterio de pérdida de oportunidades de recuperación se tiene también en cuenta por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias para fijar la cuantía de la indemnización.
Es decir, se desconoce que hubiera podido pasar si a la hija de los recurrentes se le hubiera dado un tratamiento precoz a la sepsis neonatal tardía que padecía, pero ha sido el retraso en el diagnostico lo que ha producido una pérdida de oportunidad de tratamiento del enfermo. Perdida de oportunidad que aunque sea remota no puede quedar indemne.
Para determinar el importe concreto de las cantidades que se van a fijar en concepto de indemnización se tiene en cuenta la petición de los recurrentes y los datos económicos recogidos en el informe pericial judicial emitido por el Economista D. Franco . En este informe se destaca que: "Al objeto de eliminar la mayor cantidad de subjetividad posible en la valoración efectuada, ha estimado que la cantidad obtenida debería ser suficiente para sufragar el coste de una residencia socio sanitaria que cubriese las necesidades asistenciales de María Consuelo de por vida, de tal forma que reciba una correcta asistencia relativa a los problemas asociados a la deficiencia mental, lenguaje, parálisis, trastornos visuales, problemas urinarios, de conducta y otros muchos asociados, que presenta o presentará. Además del coste de la residencia, considero que se deben tener en cuenta otros costes adicionales que en principio no tendrían porque estar cubiertos por la residencia. Me refiero a los costes de asistencia médica (neurólogo, psicólogo, psiquiatra, rehabilitador, etc), medicinas y material ortopédico adicionales". Y teniendo en cuenta la anterior premisa concreta el importe que supone el mantenimiento de una persona en situación de gran dependencia y concluye que "el monto anual de los importes anteriormente mencionados ascienden a 54.800 euros" que resulta de incluir 4.000 euros al mes del importe de la residencia; 200 euros al mes de consultas medicas de especialistas; 200 euros por medicinas y material fungible adicional y 2.000 euros al año por material ortopédico.
Y sobre la base de las anteriores consideraciones esta Sala entiende que, en este caso, dada la naturaleza de los daños causados a la menor se le otorga una reparación integral más adecuada ofreciéndole una mejor asistencia y atención en su vida diaria y por eso se reconoce a la menor como indemnización una pensión vitalicia mensual por importe de 5.000 euros que se actualizará anualmente con arreglo al IPC. Por otra parte, el reconocimiento de la citada pensión mensual no puede obviar el tiempo transcurrido desde la fecha en que se tuvieron lugar la actuaciones sanitaria que se han declarado contrarias a la lex artis y por ello una reparación integral supone indemnizar asimismo el tiempo soportado desde entonces hasta esta fecha y a ello también se refiere el perito señalado cuando en su informe refiere que "si estimamos que desde poco después del nacimiento debería haber percibido una cuantía anual equivalente a los 54.800 euros actuales, considerando para simplificar el mismo IPC y tipo de interés, se deberían abonar por el periodo transcurrido 664.398 euros".
En consecuencia, como se ha acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial, ello lleva a esta Sala a estimar el presente recurso contencioso administrativo, y se reconoce a la parte actora como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 700.000 euros que se entiende actualizada a la fecha de la presente sentencia y, además, la pensión vitalicia de 5.000 euros mensuales para el correcto cuidado y atención de la menor, cantidad ésta que se actualizará anualmente con arreglo al IPC.
NOVENO .- No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .
FALLO:
Que debemos ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Margarita Lucia Contreras Herradon, en nombre y en representación de Dña. Josefina y D. Jose Francisco como representantes legales de su hija menor María Consuelo , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada al Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid y, en consecuencia, se reconoce como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 700.000 euros que se entiende actualizada a la fecha de la presente sentencia y, además, la pensión vitalicia de 5.000 euros mensuales para el correcto cuidado y atención de la menor, cantidad ésta que se actualizará anualmente con arreglo al IPC.
No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.
Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.

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