Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil once.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 800/2009, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Ana Alberdi Beriatua, actuando en nombre y representación de doña María Virtudes y de D. Antonio actuando en su propio nombre y en el de su hija menor doña Emma contra la resolución de la Ministra de la Presidencia de 2 de octubre de 2009 por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonialpor los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos en materia sanitaria. Ha sido parte la Administración del Estado, asistida y representada por el Abogado del Estado; el Hospital de Madrid SA, representado por el Procurados D. Justo Requejo Calvo; la compañía de seguros Adeslas SA representada por la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 26 de febrero de 2010 en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolución recurrida y se acuerde:
a) el abono de la indemnización a mis poderdantes de la cantidad solicitada en nuestro escrito de iniciación de 1.803.036,030 € que habrían de corresponderle de conformidad con lo señalado en el hecho décimo del presente escrito.
b) subsidiaria y alternativamente a que se les abone las cantidades que en su caso determine la Sala en las proporciones y cuantías que, asimismo señale en virtud de lo establecido en el indicado hecho décimo.
SEGUNDO.La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.
TERCERO.Tras la practica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por termino de diez días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 19 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo PONENTEel Magistrado ILMO. SR. D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO. El presente recurso tiene por objeto la resolución de la Ministra de la Presidencia de 2 de octubre de 2009 por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos en materia sanitaria.
Los recurrentes solicitan que se les indemnice en la suma de 1.803.036,030 € o subsidiariamente en la cantidad que fije la Sala por los daños y perjuicios que les han generado la actuación de los doctores Eladio y el Dr. Felipe que prestaban sus servicios profesionales en el Hospital "Madrid Montepríncipe" de Madrid, concertado con Muface, entidad a la que pertenece la recurrente por mediación de Adeslas, al no detectar el síndrome de Down que padece la hija de ambos, menor de edad, Olga , por la realización errónea de prueba citogenética tendente al diagnóstico de dicha malformación, por error en la muestra para dicho diagnóstico, siendo así que no se les informó de la posibilidad de dicha malformación, para poder decidir, en su caso, la interrupción voluntaria del embarazo, con el resultado de que su hija nació con el síndrome de Down.
Considera que el daño cuya reparación se pretende tiene su origen en un claro error de diagnóstico al valorar indebidamente el resultado de una prueba cinegética que tenía como fin la determinación de alguna anomalía, y tan solo fue por la absoluta impericia o bien por la negligencia en su realización, tal y como se afirma en el informe pericial que se aporta con el recurso, lo que les privó del derecho a poder determinar si ejercitaba su derecho a la interrupción del embarazo.
De los datos obrantes en el expediente, así como de las alegaciones formuladas por las partes y pruebas practicadas en el curso de las presentes actuaciones, resultan probados los siguientes hechos con relevancia para dictar la resolución que nos ocupa:
- Doña María Virtudes , miembro de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (en adelante MUFACE) quedó embarazada de su pareja D. Antonio , cuando contaba 37 años de edad.
- Con el fin de ser atendida médicamente en su embarazo acudió al cuadro médico de Adeslas, con la que Muface tiene concertada la prestación sanitaria. Debido a la edad que tenía con su consentimiento se le realizaron las pruebas necesarias para determinar si el feto presentaba algún tipo de anomalía física o riesgo, para poder decidir si interrumpía el embarazo por causas eugenésicas en los plazos permitidos por la ley.
- Recomendada por los propios servicios médicos de Adeslas acudió al Hospital Madrid-Montepríncipe de Boadilla del Monte (Madrid) cuando el feto se hallaba en las 15,6 semanas de gestación. Con fecha 14 de noviembre de 2005 se le practicó una prueba de amniocentesis genética, indicada para diagnosticar malformaciones y enfermedades hereditarias, entre ellas el síndrome de Down. Esta prueba se la realizó el Dr. D. Felipe perteneciente al cuadro del equipo médico de Ginecología y Obstreticia de dicho Hospital. Con fecha 16 de diciembre de 2005 se emitió el informe correspondiente a esta prueba por el Dr. Eladio , en el que se afirma: " Observaciones: Cariotipo femenino que presenta, en todas las metafases analizadas de una muestra que se encontraba hermética, una inversión pericéntrica en uno de los cromosomas del par 9. Se considera que este tipo de inversión no tiene repercusión fenotípica y que se encuentra en la población general en individuos normales".
- La recurrente dio a luz el día 3 de mayo de 2006 una niña y en el primer informe de alta neonatológica de 10 de mayo de 2006 ya se sospechaba que la niña pudiera sufrir el síndrome Down, sospecha que se confirmó en las nuevas pruebas citogenéticas realizadas por el propio Dr. Eladio con fecha 4 de mayo y 6 de junio de 2006, que dieron lugar a sendos informes de 16 de mayo y 16 de junio de 2006 en los que se afirma que se encontraron la existencia de un "mosaico de células trosómicas (síndrome de Down) en el 85% de las metafases) y de células normales (en el 15% de las metafases). La niña tiene, según un dictamen técnico facultativo emitido por la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid el 14 de diciembre de 2006, un retraso en el proceso madurativo por síndrome de Down de etiología congénita que determinado una discapacidad global del 33%.
- El matrimonio tuvo otra hija, nacida el 8 de julio de 2008, sin problema alguno y que no presentaba síndrome de Down.
SEGUNDO. El Abogado del Estado se opone alegando que no existe responsabilidad del Estado al existir un concierto sanitario con Adeslas para la cobertura del servicio sanitario a los mutualistas de MUFACE por lo que la Administración del Estado no es ni puede ser responsable por el servicio prestado por profesionales y centros que actúan al amparo de un concierto con la entidad aseguradora respectiva para la que trabajan, siendo la aseguradora y solo ella a quien debe imputársele la responsabilidad en el supuesto que concurran los requisitos exigidos legalmente, pues ni la Administración del Estado ni Muface ha prestado servicio sanitario alguno sino que ha limitado su actividad a suscribir un concierto con entidades sanitarias encargadas de prestarlo.
El Hospital de Madrid, vinculado contractualmente con la entidad Adeslas para la prestación de asistencia sanitaria en el que se atendió a la recurrente, se opone a la demanda considerando que no ha existido una conducta negligente atribuible a ninguna de las personas dependientes del centro ni al citada entidad. No ha existido una mala praxis médica, pues la extracción de líquido amniótico, previo examen de la posición del feto fue normal y la muestra obtenida se centrifugó para las células desprendidas del feto del resto del líquido. Destaca que la muestra obtenida tenía sangre (en el informe citogenético se afirma "muestra que se encontraba hemática") lo cual constituye, a su juicio, una "complicación típica de la técnica, como se describe en el consentimiento informado que se le entregó a la demandante antes de proceder a su realización, habiendo firmado el mismo la actora, aceptando, en consecuencia, el hecho de que la contaminación de la muestra pudiera acontecer, como así fue", lo cual tiene repercusión en los resultados de la prueba; añade que la comunidad científica acepta que la contaminación con células maternas contribuye a aumentar las tasas de error del diagnóstico citogenético prenatal en el líquido amniótico, mostrando una tasa de error que se encuadra entre el 0,1 % y el 0,6 %, error que aumenta hasta el 0,25 % de los casos cuando estamos ante la presencia de líquido amniótico hemático. En apoyo de su tesis invoca la sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sección 4ª) de fecha 6 de junio de 2001 en la que se considera que la probabilidad de contaminación del líquido amniótico con células maternas es un fenómeno imprevisible e inevitable que ha de atribuirse a las limitaciones de la ciencia médica. La responsabilidad médica es una obligación de medios no de resultado quedando descartada toda responsabilidad objetiva. Considera que no ha quedado acreditada la relación causal entre la asistencia realizada por el Hospital y su personal facultativo y el nacimiento de la hija con el síndrome de Down. En este caso existió un consentimiento informado por escrito para la prueba de amniocentesis en cuyo punto quinto se le informaba que la muestra obtenida podía ser insuficiente o arrojar resultados erróneos debido a la contaminación de la muestra, como ocurrió en el presente caso. Y por lo que respecta la quantum indemnizatorio se considera desorbitado y carente especificación, incluyendo gastos de ludoteca, libros y actividades culturales que constituyen gastos que todo niño necesita en mayor o menor medida, oponiéndose también a que se indemnicen los gastos de su inscripción en la Fundación del síndrome de Down.
La entidad aseguradora ADESLAS se opone, en síntesis, por los siguientes motivos:
a) No existe relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño cuya indemnización se reclama, en concreto entre la actuación del personal facultativo del centro hospitalario y el síndrome de Down que padece la hija de los demandantes. Cita la sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil de 7 de junio de 2002 ; también alega la inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por daños derivados de una asistencia sanitaria en la que no hay actuación negligente, al entender que ningún médico o centro obró con negligencia sino que la asistencia sanitaria puede ser adecuada y, sin embargo, producirse un error de diagnóstico por las limitaciones de la ciencia, e invoca la sentencia de 6 de junio de 2001 de la Audiencia Provincial de Islas Baleares ; y también considera que en la demanda no se dice que la madre hubiera optado por interrumpir el embarazo de conocer que el feto padecía este defecto genético
b) Inaplicabilidad del art. 28 de la L.G.D.C.U pues en ningún caso puede prescindirse del elemento subjetivo para la imputación de responsabilidad, pues las obligaciones asumidas por los profesionales sanitarios es una obligación de medios, que ha de ser valorado en términos de prestación de la diligencia exigible, y no una mera obtención de un resultado, al no tratarse de una responsabilidad objetiva;
c) La jurisdicción contencioso-administrativa debe conocer de reclamaciones dirigidas frente a la Administración sanitaria o, como en este caso, frente a sus concesionarios. Adeslas ha actuado como contratante de la Administración y, por lo tanto como agente de la misma para la prestación de la asistencia sanitaria tal y como definitivamente ha afirmado la STS de 20 de febrero de 2007 (rec. 5791/2002 ) y en sentencia de 24 de mayo de 2007 (rec. 7767/2003 ) por lo que no debe atenderse a la naturaleza pública o privada del obligado (demandado) a cubrir el servicio sanitario, como a la naturaleza de este último.
d) Considera que la indemnización solicitada es desproporcionada para indemnizar la perdida de la oportunidad de decidir si se continuaba o no con el embarazo y por los perjuicios morales y económicos que el nacimiento de un hijo con el síndrome de Down supone para los progenitores, pues están solicitando una indemnización mayor que la que les correspondería si el hijo hubiese quedado tetrapléjico, sin que sea indemnizable el tiempo que la madre ha de dedicar a la hija y la indemnización debe limitarse a los gastos extraordinarios derivados de la anomalía de la niña sin incluir los trastornos y gastos propios de tener un hijo y sin incluir los gastos de asistencia médica y hospitalaria que quedan cubiertos en su condición de mutualista. Y en todo caso debe excluirse la indemnización solicitada para la otra hija menor pues ella no tenía derecho de elección alguna que en todo caso correspondía a los padres, siendo ella concebida dos años después de que naciera su hermana.
TERCERO. Responsabilidad de la Administración del Estado (Muface).
El Abogado del Estado alega la inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado, al considerar que la asistencia sanitaria prestada en régimen de concierto excluye la responsabilidad del Estado correspondiendo esta tan solo a la entidad aseguradora en el que caso en que efectivamente concurran todos los requisitos legalmente exigidos.
Para dar respuesta a esta cuestión es preciso empezar por destacar que la STS, Sala Tercera, Sección 6ª de 24 de Mayo del 2007 (Recurso: 7767/2003 ) abordó estas alegaciones afirmando que "CUARTO.- La Sala de instancia tal y como se ha transcrito, no niega una mala praxis médica en la intervención quirúrgica celebrada de la que se han derivado las secuelas por las que se reclama, sino que excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración, al entender que la asistencia médica fue prestada por una entidad privada como ADESLAS y por tanto pese a haberse prestado esa asistencia médica en virtud del concierto suscrito entre ADESLAS y MUFACE, esta última quedaría excluida de cualquier responsabilidad a la vista de lo establecido en las cláusulas 5.2.1 y 5.2.2 del Concierto que MUFACE formalizó para los sucesivos años 1.999 y 2.000 con diversas entidades de seguro de Asistencia Sanitaria, entre las que se encuentra ADESLAS, entidad elegida por la demandante.
A efectos de la resolución del primer motivo de recurso, así como del segundo de estos, que se encuentra íntimamente unido con el anterior, ha de tenerse en cuenta lo dicho poresta Sala y Sección en la reciente sentencia de 20 de Febrero de 2.007 Rec. 5791/2002 ) donde se examinaba un supuesto de responsabilidad patrimonial muy similar al ahora planteado, sobre la base de un concierto entre el ISFAS con la entidad ASISA y en el que la Sala allí sentenciadora, la misma que dicta la sentencia ahora impugnada, se pronunciaba en muy similares términos a los que lo hace en el asunto ahora litigioso. Decimos en dicha sentencia al afirmar la competencia de la Jurisdicción contenciosa en casos como el que nos ocupa, que:
"La atribución de competencia efectuada por la citadaDisposición Adicional Duodécima de la Ley 30/92 , viene a sujetar a la revisión de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera unitaria, las reclamaciones por daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria prestada en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, que, como establece elart. 45 de la Ley 14/86, General de Sanidad , ya citado antes, integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con 10 previsto en la presente Ley, son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud, de manera que la relación de sujetos pasivos de las reclamaciones que se recoge en dicha Disposición Adicional viene determinada no tanto por su carácter o condición de Administración o entidades públicas como por su condición de entidades, servicios o centros que realizan tales prestaciones sanitarias propias del Sistema Nacional de Salud, 10 que permite que se incluyan en dicha relación entidades privadas que en virtud del correspondiente concierto o relación jurídica realizan tales. prestaciones....."
Continua la Sentencia afirmando que:
"...Lo cierto es que como ya dijimos en laSentencia de esta Sala y Sección de 3 de Julio de 2.003 Rec. Cas para unificación de doctrina 128/02 ) en un supuesto en que se examinaba una deficiente prestación sanitaria realizada por una entidad que al igual que ASISA, en el caso ahora contemplado, mantenía un concierto de asistencia sanitaria con el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), la existencia de tal concierto, tratándose de una asistencia sanitaria prestada con base al mismo, no excluye en modo alguno la existencia de una posible responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre que concurran los requisitos configuradores de aquella, según elart. 139 de la Ley 30/92 .
Por todo ello los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia cuando excluye la responsabilidad patrimonial, alegando que el ISFAS no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, sino que ha sido la entidad concertada elegida libremente por el mutualista, la que los ha prestado, no resultan ajustados a derecho, no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de este, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia.
Consiguientemente los motivos de recurso tercero y cuarto deben ser estimados."
Las consideraciones contenidas en dicha sentencia resultan plenamente aplicables al caso de autos y al concierto suscrito entre MUFACE y ADESLAS. Elart. 45 de la Ley General de Sanidad establece que el Sistema Nacional de Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que de acuerdo con lo previsto en esa ley son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud y por tanto en él debe entenderse incluida MUFACE, pues el citadoReal Decreto Legislativo 4/2000 que aprueba el Texto Refundido de laLey sobre Seguridad Social de los Funcionarios en su artículo 17 establece:
"Artículo 17 . Forma de la prestación.
1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social.
2. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado no abonará los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que se establezcan en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo .
A ello ha de añadirse cuanto hemos dicho en relación a laDisposición Adicional 12º de la Ley 30/92 en la redacción dada porLey 4/99 lo que nos lleva a concluir que los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia vulneran los preceptos mencionados en el primer y segundo motivo de recurso, no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto a quien tiene el carácter de un tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de este acude a recibir asistencia sanitaria de la que es beneficiaria a la entidad médica con la que MUFACE al amparo delart. 17 de aquel Texto Refundido, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de aquella asistencia".
Ahora bien, con posterioridad a esta sentencia la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, en su sentencia de 9 de marzo de 2011 (rec. 793/2008 ) ha vuelto a analizar este problema a la vista de las modificaciones normativas incorporadas por la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público , en un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa, cuyas consideraciones han sido asumidas por este Tribunal en sentencia de 5 de mayo de 2011 (recurso 171/2010 ) y trasladables al supuesto que nos ocupa.
En dicha sentencia se afirma que "Sobre la imputación de responsabilidad a la Administración en hipótesis como la que ahora se trata, estamisma Sección, en la Sentencia de 2 de julio de 2008, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 395/2006 , ha tenido ocasión de estudiar el tema a la luz de elementos normativos recientes, que lo han clarificado.
En efecto, la Sección, en asuntos similares al de autos, vino declarando que, "el daño cuyo resarcimiento se persigue por la actora, no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta de que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o Sociedades para facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestación sanitaria de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los Conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia no es susceptible de ser imputada más allá del círculo en que efectivamente se realiza la prestación, extendiéndose en la forma pretendida por la demandante", añadiéndose que la Administración "no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, ha sido la Entidad concertada elegida por la mutualista la que lo ha hecho a través de sus servicios y en el ámbito de una relación establecida libremente con la recurrente y que ésta no puede desconocer" (Sentencia de 25 de enero de 2001, recurso nº 251/2000 ).
No obstante, elTribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 20 de febrero yde 24 de mayo de 2007 , sobre la base de que, "no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de éste, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dichaasistencia", mantuvo otro criterio, que motivó el cambio en los razonamientos de esta Sección.
Sin embargo, se destaca en la referida Sentencia de 2 de julio del pasado año, no puede desconocerse la incidencia que, en esta cuestión, tiene ladisposición adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , de Contratos del Sector Público , cuyo apartado 1 dispone que:
"Los conciertos que tengan por objeto la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica y que, para el desarrollo de su acción protectora, celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas, cualquiera que sea su importe y modalidad, tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público regulándose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislación de contratos del sector público".
Con esta disposición, el legislador considera expresamente sometidos los conciertos del tipo del que trae causa la asistencia prestada a la parte actora, celebrado entre el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y ADESLAS, al régimen del contrato de gestión de servicio público, del que el concierto constituye una de sus modalidades de contratación[artículo 253.a) de la nueva Ley yartículo 156.c) de la precedente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ], figurando entre las obligaciones del contratista la de "indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración"(artículo 256 .c) de la nuevaLey y artículo 161 .c) de su precedente).
Esta idea, que ya se deducía de la normativa anterior, se hace ahora explícita, cobrando todo su vigor el sistema de responsabilidad al que se acaba de aludir, de manera que "la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración [...], modulando así la responsabilidad de la Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene en lo demás, en cuanto la Administración es la titular" del servicio y del fin público que se trata de satisfacer, así como en los casos indicados de las operaciones de ejecución del contrato que responden a órdenes de la Administración (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 ).
La proyección de lo que se acaba de exponer al supuesto de autos acredita la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada, ya que no se ha probado que el daño derive de actuación administrativa alguna".
Tales consideraciones nos conducen, al igual que ocurrió en la sentencia transcrita, a rechazar la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por el recurrente contra la Administración del Estado y Muface.
CUARTO. Responsabilidad de la entidad Adeslas y del Hospital por la actuación médica.
No puede alcanzarse la misma conclusión respecto de la pretendida responsabilidad de la entidad Adeslas y el Hospital de Madrid. La recurrente tiene la condición de mutualista de Muface y derecho a utilizar los servicios médicos de la entidad Adeslas, que asumió la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través de los facultativos y los medios que la misma determina y en las condiciones y requisitos que la póliza detalla, los cuales no son de absoluta libre elección por el asegurado, que ha de limitarse al cuadro de centros y profesionales de la Compañía, entre los que se encuentra el Hospital Monteprincipe de Madrid. Por tanto, tanto la entidad aseguradora como el hospital que prestó la asistencia sanitaria tiene legitimación ad causam para responder de los daños que se hubiesen podido ocasionar a los mutualistas por la inadecuada prestación de asistencia sanitaria de los facultativos o centros sanitarios que figuran en su cuadro médico. Nos encontramos ante la responsabilidad del art. 1903 del Código Civil , y como se dice en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2005 , "... la acción derivada del artículo 1903 del Código Civil tiene la condición de directa en cuanto puede ser dirigida de este modo contra el empresario para exigirle responsabilidad por culpa "in vigilando" o "in eligendo", pese a que el artículo 1904 autorice la repetición contra el dependiente o empleado, por tratarse de una relación interna entre ambos responsables (entre otras, SSTS de 30 de abril de 1960 y 16 de abril de 1968 ), bien que haya de exigirse la prueba o realidad del actuar negligente del dependiente o autor material del daño (aparte de otras, SSTS de 3 de mayo de 1967 y 25 de octubre de 1980 ), ya que no basta la mera relación de dependencia para sentar la responsabilidad del empresario ( SSTS de 30 de diciembre de 1981 y, en igual sentido, SSTS de 15 de julio de 1993 , 20 de diciembre de 1996 y 31 de marzo de 1998 ...".
Es por ello que, para que exista responsabilidad de estas entidades es necesario acreditar la actuación negligente en base a la responsabilidad extracontractual de los facultativos o centro sanitarios que la atendieron, cuestión que a continuación pasamos a analizar.
La reclamación se centra en la mala praxis médica por la realización errónea de la prueba citogenética tendente al diagnóstico malformaciones genéticas. Esta mala praxis se habría producido, a juicio de los recurrentes, por un error de diagnóstico al valorar indebidamente el resultado de una prueba cinegética que tenía como fin la determinación de alguna anomalía, ya se trate de un error en la toma de la muestra ya de la equivocación en la valoración del resultado de la prueba en el posterior informe emitido, pues ello determinó que no se detectase en las pruebas realizadas dicha anomalía, siendo así que no se les informó de la posibilidad de dicha malformación para poder decidir, en su caso, la interrupción voluntaria del embarazo, con el resultado de que su hija nació con el síndrome de Down.
El síndrome de Down es una malformación genética en la que los médicos no tienen ni participación ni responsabilidad en su aparición, sin que tampoco el nacimiento de un hijo con este síndrome pueda ser considerado un daño resarcible. El problema, en estos casos, se centra en la pérdida de la oportunidad de elegir si los padres ponían o no término al embarazo por concurrir causas eugenésicas. Cuando la mala praxis médica impide a los padres conocer la existencia de la malformación genética en el feto, en un momento en el que tienen la opción legal de poner término al embarazo, se les está privando de esta opción. Así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en su sentencia de la Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de Noviembre del 2008 (rec. 4936/2004 ) se afirma "que el nacimiento de un hijo no puede considerarse un daño, pues no cabe en el ordenamiento español lo que, en terminología inglesa, se denomina wrongful birth. No hay nacimientos equivocados o lesivos, ya que el art. 15 de la Constitución implica que toda vida humana es digna de ser vivida. Y hay que destacar igualmente que los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen, en principio, un daño, ya que son inherentes a un elemental deber que pesa sobre los padres.
Dicho lo anterior, la aplicación de esos principios básicos plantea algunos problemas específicos en aquellos supuestos en que el nacimiento se produce como consecuencia de un embarazo que la madre habría querido evitar y no pudo hacerlo como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración sanitaria" y más adelante añade ".... el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto. Ahora bien, el hecho de que no se practicara -.... la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad".
QUINTO. Esta pérdida de la oportunidad de elegir no solo se produce cuando la prueba destinada a detectar esta anomalía genética no se realizó debiendo hacerlo, sino también cuando pese a su práctica no se detectó la anomalía existente por una mala praxis médica.
Y es aquí donde se centra el núcleo de la cuestión debatida: ¿Existió o no mala praxis médica en este caso?.
Numerosísima jurisprudencia ha venido destacando que la responsabilidad médica es una obligación de medios y no de resultados, de modo que un resultado no deseable no implica una actuación indebida, o dicho de otra forma el hecho de que no se detectase la existencia de esta anomalía genética en las pruebas realizadas no conlleva necesariamente una mala praxis médica, pues el estado actual de la medicina no es infalible y existe un margen inevitable de error que no implica ni una falta de utilización de los medios necesarios ni una mala actuación de los médicos que la asistieron para impedir el resultado dañoso, simplemente es que hay que asumir como un imponderable que este porcentaje de error existe en la ciencia médica actual. Específicamente para el caso que nos ocupa, resulta relevante el informe elaborado por la responsable de la Unidad genética del Hospital de Madrid Montepríncipe en el que se afirma que "aun a pesar de que el estudio cromosómico de la amniocentesis es una de las técnicas más fiables (más del 99%) la comunidad científica asume que existen limitaciones debidas a la propia técnica en sí, sobre todo derivadas de la toma de la muestra.. Es aceptado que la contaminación con células maternas contribuya en buena medida a las tasas globales de error (0,1% a 0,6%) del diagnóstico citogenético prenatal en líquido amniótico.. Su frecuencia, posiblemente mayor que la del 0,25% que habitualmente se maneja puede verse aumentada en líquidos amnióticos hemáticos..." ....."... un 15-20 % (de las muestras recibidas) suelen ser muestras hemáticas o algo hemáticas. Mediante las técnicas habituales o de rutina de cualquier laboratorio de citogenética no se pueden distinguir las células maternas de las células fetales".
Los datos proporcionados en este informe ponen de manifiesto que si bien la prueba de amniocentesis es muy fiable existe un pequeño margen de error que fundamentalmente es debido a los casos en los que la muestra está contaminada con células maternas (0,1% a 0,6%) que puede verse aumentada en los casos de líquidos amnióticos hemáticos. Esta misma conclusión se obtiene en el informe pericial presentado por el Hospital de Madrid, en el que incluso se incrementa el porcentaje de riesgo cuando el líquido extraído se aprecia como hemático afirmando que "si el líquido se aprecia como hemático (es decir de color rojizo, mezclado con sangre) en el mismo momento de su extracción, la probabilidad de que exista una contaminación materna es relativamente alta (alrededor del 25%), si el líquido es inicialmente claro (sin sangre) pero al sedimentar el material depositado en el fondo del tuvo es hemático la probabilidad de contaminación materna es más baja (alrededor del 8%, pero, aunque el líquido y el sedimento sean claros (sin mezcla aparente de sangre) aun es posible la contaminación materna (alrededor del 0,20%) y se añade "naturalmente en caso de contaminación con células maternas, si el feto es de sexo masculino y las células cultivadas son cromosómicamente femeninas la contaminación materna se hace evidente. Pero si el feto es de sexo femenino como en este caso, no es posible sospechar la contaminación ni, por tanto, el error diagnóstico, salvo que en las células de la madre (o de la hija) exista una alteración cromosómica diferencial que haga evidente la existencia de dos poblaciones celulares distintas". Conclusiones que coinciden con las obtenidas, en un caso similar al que nos ocupa, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 6 de junio de 2001 en la que se habla de una probabilidad de contaminación del líquido amniótico con células maternas comprendido entre el 2% y el 20% y por células maternas en el cultivo para el análisis del líquido amniótico del 0,3%. Esta misma sentencia destaca otro dato relevante y que resulta aplicable al caso que nos ocupa y es que el error de analítica por contaminación de células es más difícil de detectar en el caso de que el feto sea del sexo femenino, como era el caso que tratamos, pues ello impide distinguir entre las células de la madre y las del feto.
SEXTO. Sentadas estas consideraciones generales, el problema que se nos plantea en este caso merece mayores precisiones.
Tal y como alega uno de los codemandados (Hospital de Madrid) y con más rotundidad incluso el informe pericial aportado por esta parte, lo que previsiblemente ocurrió en este caso es que "falso negativo" en la detección de esta anomalía se debió precisamente a que la muestra obtenida estaba contaminada por células maternas del material obtenido en el estudio prenatal, y así se explica que la anomalía apreciada en el estudio en los cromosomas del par 9 coincidía con la que, a posteriori, se detectó en la madre.
En efecto, en el informe de 16 de diciembre de 2005 que recogía el resultado de la amniocentesis genética se afirmaba que la muestra analizada "se encontraba hemática", y aunque no precisa que grado de contaminación (si era alta en el mismo momento de la extracción o relativamente alta si el líquido era inicialmente claro pero al sedimentar el material depositado en el fondo del tubo era hemático), lo cierto es que la muestra de líquido amniótico obtenida se encontraba manchada de sangre, lo cual era importante, tal y como hemos destacado, pues incrementa el margen de error en la fiabilidad del resultado obtenido.
Ante la constatación de este hecho (muestra contaminada por sangre) unido al hecho de que el feto era femenino (lo cual dificultaba aún más la posibilidad de saber si lo analizado era el líquido materno o del feto) y dada la creencia generalizada en la comunidad científica de que en estos casos el margen de error de los resultados de las pruebas se incrementa, una buena praxis médica hubiera exigido que el médico que la asistía pusiese en conocimiento de la paciente dicha incidencia, informándola de la mayor probabilidad de que el resultado de la prueba no fuese fiable.
No puede acogerse, como mecanismo de exoneración de la responsabilidad, la afirmación contenida en varios informes periciales, de que la práctica de una nueva punción no está indicada y sería imprudente dado el elevado riesgo de aborto en tales casos. Pues, aun siendo cierto ese riesgo la decisión le corresponde a la paciente permitiendo que esta, a la vista de los porcentajes de riesgo de abortar y de los márgenes de falta fiabilidad de los resultados obtenidos, pudiese decidir si quería someterse o no a una segunda punción. El propio consentimiento informado que firmó la paciente el 14 de noviembre de 2005 antes de someterse a la prueba de amniocentesis (documento 5 del expediente) disponía en su punto quinto que "existe la posibilidad de que no se pueda obtener dicho cariotipo, en caso de un crecimiento inadecuado del cultivo del líquido amniótico,en caso de contaminación del mismo,siendo entonces preciso repetir la extracción del líquido amniótico o realizar otra técnica de diagnóstico citogenético (FISH, cordocentesis)".
Nada de ello sehizo en el supuesto que nos ocupa. En el informe de 16 de diciembre de 2005 afirmaba que la muestra "se encontraba hemática" pero no se encontraba nada anormal ni en dicho informe ni en las actuaciones posteriores consta que se informase a la recurrente que el estado de la muestra obtenida incrementaba el riesgo de un error de diagnóstico concediéndole la posibilidad de optar por una segunda punción, ni que se le informase de las ventajas y los riesgos que ello suponía, ni tampoco consta que se le realizase un otra prueba de diagnóstico diferente (Fish) pese a que la práctica de estas dos opciones si constaban como posibilidades indicadas para tales casos en el consentimiento informado y en las medidas recomendables por la Asociación Española de Diagnóstico Prenatal, según consta en el informe elaborado por la responsable de la Unidad genética del Hospital de Madrid Montepríncipe. Tan solo en las pruebas realizadas después del nacimiento de la niña fue cuando se solicitó, ante la mala calidad de las metafases, una nueva muestra de cultivo y se utilizó la técnica Fish para corroborar los resultados.
Por otra parte, de haberse realizado un estudio cromosómico a la madre antes o inmediatamente después de la prueba de amniocentesis se hubiese podido comprobar que la alteración cromosómica que se detectó en la muestra pertenecía a la madre, evidenciando el falso negativo y el error padecido en los resultados de la prueba realizada para detectar anomalías en el feto. Esta prueba se realizó después del nacimiento de la niña y solo entonces se advirtió del error padecido.
Estos hechos nos llevan a la conclusión de que sí existió una mala praxis médica y la falta de una suficiente información a la paciente sobre el mayor riesgo de que la prueba de amniocentesis a la que se sometió no fuera fiable, impidiendo que se evaluasen otras posibilidades como la práctica de una nueva punción u otras pruebas alternativas. Esta falta de información contribuyó de forma decisiva a infundir en la paciente la creencia de que la prueba realizada no había presentado ninguna incidencia que alterase su resultado y propiciase un mayor margen de error en la detección de anomalías en el feto, privándola de la posibilidad de elegir la repetición de dichas pruebas o la práctica de otras nuevas que hubiesen podido detectar dicha anomalía, y a la postre la posibilidad de optar por interrumpir su embarazo.
Resulta de todo punto inconsistente la insinuación de uno de los codemandados de que no existe certeza de que la recurrente hubiese optado por interrumpir el embarazo de haber sabido que su hija tenía el síndrome de Down. En estos casos no es exigible una prueba indubitada de su decisión, pues se trata de una mera hipótesis no susceptible de ser acreditada, basta con acreditar una conducta y/o unas manifestaciones que no desdeñaban esta opción. Su decisión de someterse a la prueba de amniocentesis es un indicio muy revelador de esta voluntad, sin que por el contrario conste que ya tuviera decidido no abortar. De modo que tanto por su actitud previa a la prueba como por la conducta posterior, se puede extraer la conclusión de que la recurrente no descartaba, en esos momentos, la posibilidad de interrumpir su embarazo en caso de haberse detectado dicha anomalía genética, oportunidad de elegir de la que se vio privada en este caso. Debe recordarse, en tal sentido la jurisprudencia del TS, Sala Tercera, sección 6ª, que en sus sentencias de 14 de Julio de 2.001 Rec. Casac. 2280/97 ) y 18 de Mayo de 2.002 Rec. Casac 280/98 ), de 14 de Marzo del 2007 (rec. 8017/2002 ) 16 de octubre de 2007 , entre otras, ha afirmado que " Partiendo de la base establecida en estas sentencias resulta evidente que en los supuestos de daño moral al que antes nos hemos referido, sufrido por una madre al privársele de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo cuando hay graves malformaciones físicas o psíquicas en los diagnósticos médicos realizados, incumbe a la Administración demandada la carga de probar de forma indubitada, que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico, y esa falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de la acción de responsabilidad patrimonial."
Es por ello que se aprecia una responsabilidad de las entidades codemandadas Adeslas y el Hospital de Madrid en la causación del daño que se reclama, estando obligadas solidariamente a responder de la suma que se fije en concepto de indemnización de daños y perjuicios.
SÉPTIMO. Resta por establecer los daños y perjuicios susceptibles de ser indemnizados.
Los recurrentes, los padres y la hermana menor, reclaman la suma de 1.803.036,030 € tanto por los daños morales que les ha supuesto la privación del derecho a poder decidir y las mayores cargas familiares, sociales y económicas que concreta en las siguientes: los desplazamientos diarios para llevar a su hija desde la salida del Colegio Aldebaran hasta sus clases en Apama; la mayor propensión de su hija, afectada por el síndrome de Down, a tener enfermedades relacionadas con el aparato respiratorio; su mayor dificultad para aprender las cosas que hace que sus padres tengan que estar volcados en su estimulación por lo que además de sus clases que la Comunidad de Madrid la lleven a otros centros en los que se interrelaciona con otros niños y la mayor dedicación los fines de semana para incentivarla; imposibilidad de inscribirla en actividades o clases extraescolares por riesgos de contraer enfermedades o por incompatibilidad de horarios; gastos de su inscripción en actividades culturales (música y lúdico-educativas); cuota de inscripción de los padres en la Fundación Síndrome de Down para recibir información más actualizada y recibir ayuda. También reclaman por los daños morales que la supeditación a la invalidez de su hija que no podrá valerse por sí misma.
El daño evaluable en estos casos se centra fundamentalmente en el daño moral que para los progenitores representa la perdida de la oportunidad y los gastos excepcionales que un hijo con esta deficiencia supone.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 6ª, de 16 de Octubre del 2007 (rec. 9768/2003 ) en un supuesto en el que se indemnizó por la imposibilidad de optar en plazo por interrupción voluntaria del embarazo en el caso del nacimiento de una niña con Síndrome de Down consideró que " Hemos dicho ya que en supuestos como el que nos ocupa el daño indemnizable es el daño moral, habiéndose lesionado el poder de la persona de autodeterminarse al negarles la posibilidad de realizar la prueba adecuada para detectar posibles anomalías del feto, cuando había factores de riesgo, culminando todo ello con el nacimiento de una niña con Síndrome de Down, sin que la Administración haya probado que la recurrente caso de conocer la malformación del feto no hubiese optado por un aborto terapeutico.
Siendo aquel el daño indemnizable y valorando las circunstancias concurrentes en los actores, parece ponderado fijar en ciento cincuenta mil euros (150.000) la cantidad a otorgar en concepto de indemnización, que debe entenderse actualizada a la fecha de esta Sentencia".
Y en similares términos la STS, Sala tercera, Sección 6ª, de 04 de Noviembre del 2008 (rec. 4936/2004 )también considera indemnizables en tales casos, tanto el daño moral como los gastos extraordinarios que el mayor coste de criar a un hijo con síndrome de Down supone, en los siguientes términos " Aplicando cuanto se acaba de exponer al presente caso, resulta claramente que el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto. Ahora bien, el hecho de que no se practicara - habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad. Esto fue admitido por la propia resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de 7 de febrero de 2002.
Además, en contra de lo sostenido por ésta, en el presente caso procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con síndrome de Down. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citadasentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización".
A tenor de los criterios antes apuntados y de la jurisprudencia existente en casos similares, es preciso empezar por descartar la procedencia de fijar algún tipo de indemnización en favor de su hermana, nacida varios años después de ocurrir los hechos que nos ocupan, y que no pueden entenderse afectada por la pérdida de la oportunidad de elegir. Tampoco pueden considerarse susceptibles de indemnización los hipotéticos daños y gastos que en el futuro puedan producirse ni los trastornos diarios que supone para los padres la mayor dedicación a su hija o su inscripción en actividades extraescolares voluntarias de carácter lúdico o musical o en la fundación del síndrome de Down, pues tales conceptos no pueden considerarse relacionados con la perdida de la oportunidad de elegir ni comprendidos como gastos extraordinarios.
Es cierto que un hijo con este síndrome conlleva una preocupación añadida y un daño moral en donde es posible incluir, no solo la perdida de oportunidad de elegir, sino también la continua preocupación por el presente y la incertidumbre del futuro, que la Sala a la vista de los ingresos de los progenitores y de las indemnizaciones fijadas en supuestos similares por la jurisprudencia, se considera razonable fijar indemnizar en la suma de 150.000 € para ambos cónyuges, suma que se considera ya actualizada a la fecha de esta sentencia.
OCTAVO.A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.
VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,
FALLO:
QUE PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por doña María Virtudes y de D. Antonio actuando en su propio nombre y en el de su hija menor doña Emma anulando la resolución impugnada y condenar de forma solidaria al Hospital de Madrid SA y a la compañía de seguros ADESLAS SA a indemnizar a doña María Virtudes y de D. Antonio en la cantidad de 150.000 euros, sin hacer expresa condena en costas.
Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a
LA SECRETARIA JUDICIAL
