Cabecera: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.. Responsabilidad patrimonial negligencia médica nevus atípico
Jurisdicción: Contencioso-Administrativo
Ponente: JULIO LUIS GALLEGO OTERO
Origen: Tribunal Superior de Justicia de Asturias
Fecha: 28/02/2013
Tipo resolución: Sentencia
Sección: Primera
Número Sentencia: 196/2013
Número Recurso: 1264/2010

ENCABEZAMIENTO:
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00196/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O. 1264/2010
RECURRENTE: D. Adrian y D. Carmelo
PROCURADOR: D. CELSO RODRIGUEZ DE VERA
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SANITARIOS
REPRESENTANTE: SR. LETRADO DE LOS SERVICIOS JURIDICOS
CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS
PROCURADORA: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA nº 196/2013
Ilmos. Sres:
Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero
Magistrados:
D. Rafael Fonseca González
D. José Manuel González Rodríguez
En Oviedo, a veintiocho de febrero de dos mil trece.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1264/2010 interpuesto por D. Adrian y D. Carmelo , representados por el Procurador D. Celso Rodríguez de Vera, actuando bajo la dirección Letrada de Dª  , contra la CONSEJERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SANITARIOS, representado por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo codemandado ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procurador Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D.... Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.
CUARTO.- Por Auto de 23-6-2011, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día veintiséis de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO. - Las partes recurrentes interponen recurso contencioso administrativo contra el acto presunto y la resolución de 2 de febrero de 2012 de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial e indemnización por los daños ocasionados como consecuencia de la defectuosa asistencia médica prestada por el Servicio de Salud del Principado de Asturias a su esposa y madre.
Con la acción ejercitada pretenden que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca su derecho a ser indemnizados por la Administración demandada en la cantidad de 183.787, 18 euros.
Peticiones declarativas con fundamento en las consideraciones siguientes: En el presente supuesto concurren los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad que se demanda por aquellos daños que no tiene el administrado la obligación de soportar, y en concreto, que las lesiones ocasionadas han sido consecuencia de la incorrecta actuación de los servicios médicos contraria al criterio de la "lex artis", al no seguir los procedimientos o protocolo establecidos ante la presencia de una lesión pigmentada. La paciente cuando fue examinada por el especialista en Dermatología del Hospital de Cabueñes el día 27 de julio de 2007, no consta que se le abriera historia clínica, ni que llevara a cabo las exploraciones con la toma de datos y pruebas necesarias para emitir un diagnostico correcto ante la presencia de dos signos de alarma indicados por el médico de atención primaria: cambio de color y tamaño. Estos hechos y el que no fuera citada para otra revisión para su seguimiento adecuado constituye una clara negligencia y ello hizo que el tratamiento se retrasará hasta septiembre de 2008, cuando ya presenta la paciente metástasis de melanoma.
SEGUNDO.- A las pretensiones formuladas en la demanda se opone la Administración sanitaria al considerar que no se cumplen los requisitos establecidos legal y doctrinalmente para estimar la demanda de responsabilidad patrimonial sanitaria con remisión al informe técnico de evaluación del Inspector Médico de que la ausencia de la Historia Clínica del resultado de la consulta de Dermatología del mes de julio de 2007, se puede suplir acudiendo tanto a los protocolos utilizados en Servicio de Dermatología del Hospital de Cabueñes, para inferir que debió ser objeto como en cualquier otro caso de lesiones pigmentadas, de una evaluación clínica y con dermatoscopio de su lesión, y al no apreciar signos de alarma, se había derivado a su médico de atención primaria, como a la bibliografía sobre las características y evolución de esta clase de tumores con una presentación atípica, sin signos de alarma y un crecimiento rápido y agresivo en su extensión, para concluir que la actuación médica dispensada a la paciente ha sido correcta y ajustada a la "lex artis".
En parecidos términos solicita la desestimación de la demanda la compañía aseguradora de la responsabilidad de la Administración, al considerar que la actuación fue correcta y ajustada a la "Lex artis" sobre la base de los informes de los Servicios de Dermatología intervinientes y del Hospital de Cabueñes.
TERCERO.- Delimitada la controversia a la concurrencia y ausencia respectiva de los requisitos que se exigen para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se demanda ante las posiciones contrapuestas que sobre el particular mantienen las partes litigantes con apoyo en los respectivos informes médicos. Al mantener los recurrentes que la actuación fue contraria a la "lex artis" con omisión del protocolo establecido respecto a que es necesario realizar una historia clínica detallada que incluya antecedentes personales y familiares, anamnesis, exploración física incluyendo dermatoscopio y extirpación de la lesión si procede, sino que además fue negligente por pérdida de la carpeta con la historia de Dermatología de la consulta del 31 de julio de 2007, pues en ambos casos resulta imposible hacer un seguimiento correcto de la lesión mediante revisiones de los signos de alarma que presentaba, cambio de color y de tamaño, por lo que concurre el nexo causal entre el daño producido y la falta de actuación de la Administración, dando lugar a que la paciente se viera privada del tratamiento adecuado, retrasándose éste cuando la paciente presenta metástasis del melanoma. Mientras que la Administración y la otra parte codemandada sostienen que no se produjo retraso de diagnostico y que la asistencia prestada a la paciente fue correcta en todo momento, tanto el 31 de julio de 2007 como durante la evolución de la lesión, por la dificultad de diagnosticar este tipo de tumores, máxime cuando no presenta cambios en su interior.
CUARTO.- Basada la acción que se ejercita en la responsabilidad objetiva, y, por ello, que no es exigible un comportamiento negligente o anómalo del servicio ni de las personas que trabajan en el mismo, hay que tener en cuenta asimismo que esta conceptuación obtenida de los textos legales y de la aplicación e interpretación jurisprudenciales no implica la existencia de un deber general de las Administraciones públicas de indemnizar cualquier daño que pueda imputarse causalmente al funcionamiento de sus servicios, sino que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar, es decir la antijuricidad del daño, para lo cual es preciso acudir a parámetros como "lex artis" cuya ponderación hay que hacer caso a caso rehuyendo de dogmatismos y pronunciamientos apriorísticos.
Habida cuenta la problemática suscitada ha de ser resuelta a la vista de los antecedentes y de acuerdo con valoración conjunta de los informes médicos realizados según las reglas de la sana crítica.
QUINTO.- Sentado cuanto antecede, procede examinar a continuación si se ha producido la causa del retraso de diagnostico y de tratamiento que señala la recurrente con la incidencia negativa en la evolución de la enfermedad, pues el diagnostico precoz de la misma eleva las expectativas de curación.
Entre los episodios de interés en la atención médica prestada a la esposa y madre de los recurrentes destacan: el 31 de julio de 2007 fue atendida por el médico especialista en Dermatología por nevus tibial por cambio de color y tamaño, no consta documentado el resultado de este examen con las pruebas realizadas y las prescripciones de revisión pautadas; la siguiente consulta es de fecha 24 de septiembre de 2008 por lesión en zona tibial anterior, se traumatiza mucho y le sangra, con cita de Dermatología el 6 de de noviembre. En el mes de octubre de 2008 ingresa en el Hospital de Jove para biopsia de adenopatías inguinales siendo intervenida en octubre de 2008 de melanoma maligno de tipo nodular. Breslow 3 mm, estadio III-B, apareciendo con posterioridad metástasis inguinales.
La relación fáctica reseñada debe ser valorada de acuerdo con la tesis de la parte recurrente frente a las partes codemandadas basada en el supuesto seguimiento de los protocolos del Servicio de Dermatología del Hospital de Cabueñes en la primera consulta sobre las pruebas practicadas y su control posterior teniendo en cuenta las dificultades de diagnostico de este tipo de tumores y su evolución por malignización de los nevus atendiendo a los factores que señalan los especialistas y el propio servicio de Inspección Sanitaria. Pero este juicio lógico basado en premisas hipotéticas, obvia interesadamente la falta de historia clínica de dicho acto médico y que era necesario un control evolutivo del lunar (nevus) al presentar signos de alarma para diferenciar las lesiones benignas de las malignas teniendo en cuenta que cualquier nevus es susceptible de malignizarse en cualquier momento de la vida del individuo según la opinión de los citados expertos. Ante esta falta de diligencia tuvo que ser la paciente la que acudiera de nuevo al médico generalista para que le revisara el sangrado de la lesión, lo que hace suponer razonablemente que la tumoración de un año de evolución fue progresando, y ello al margen que resulte difícil demostrar cuando realmente comenzó el melanoma como informa el perito judicial designado a propuesta de la parte recurrente, teniendo siempre en cuenta como apuntan los dermatólogos que el diagnostico precoz del melanoma y su extirpación es la única manera eficaz de tratarlo, ya que el melanoma es esencialmente resistente a todo tipo de quimioterapia y radioterapia.
Del juicio anterior resulta que se aprecia la deficiente actuación médica que señala la parte recurrente y por las dos causas que apunta, pues su deducción está avalada en datos que se pueden considerar relevantes a falta de control por el especialista en Dermatología de los cambios indicados por la paciente en la evolución del lunar, ya que fue ella la que se percató de su gravedad cuando la tumoración estaba en un estadio avanzado y con mal pronóstico de curación al ser resistente a los tratamientos oncológicos habituales.
Lo hasta ahora razonado confirma el retraso en el diagnostico inicial y en el tratamiento del tumor, ya que este tipo puede aparecer de forma rápida o de evolución tardía según los casos.
Por lo expuesto, en la actuación médica examinada se detecta infracción de la "lex artis" por la negligencia y retraso que señalan los recurrentes como causa directa de los daños, y con ellos la responsabilidad objetiva por el funcionamiento anormal del servicio sanitario de referencia, al margen de cualquier juicio de culpabilidad del personal sanitario que presta servicios en el mismo por resultar ajeno a este ámbito de responsabilidad objetiva, pues la tesis contraria hace abstracción de todos los antecedentes y evolución de su patología incidiendo fundamentalmente en las dificultades de diagnóstico de la tumoración incipiente o con mínimos o escasos cambios en su interior, que es realmente cuando la curación es posible, por lo que cabe calificar el resultado de antijurídico y que tiene relación de causalidad con el funcionamiento del servicio público de salud.
SEXTO.- Asociada la indemnización reclamada por los recurrentes, sucesores de la paciente fallecida durante la tramitación del expediente administrativo, a que como consecuencia de los hechos a los que se contrae el presente recurso padece un síndrome depresivo del que hubo de ser tratada por el Servicio de Salud Mental, sin mejoría significativa, y que fue declarada la Incapacidad Permanente Absoluta de la misma. Daños evaluados en 183.787,18 euros y que se desglosa en 3.057,99 € por lucro cesante derivado de las bajas médicas, 174.729,19 € por invalidez permanente absoluta y 6.000 € por daño moral ante la falta de atención adecuada y la sensación de abandono por parte de los servicios médicos durante un año, y que se encuentra a tratamiento en el Centro de Salud Mental.
Conceptos y la cuantificación que cuestionan los demandados, para que un caso se fije por el Tribunal en función de los daños y perjuicios causados, y en el otro por excesivos sin ajustarse a criterio objetivo alguno.
Para resolver la diferencia que enfrenta a las partes sobre esta cuestión, hay que tener en cuenta como presupuesto general, los antecedentes. La documental aportada por los recurrentes, pone de manifiesto los siguientes: la fecha de defunción de la esposa y madre de los recurrentes el 21 de enero de 2010, que estuvo de baja por incapacidad temporal desde el 14 de octubre de 2008, declarada incapacidad permanente absoluta por resolución de 28 de septiembre de 2009, desde el mes de febrero de 2009 en el contexto de su patología oncológica y las repercusiones sobre su vida profesional, es tratada con antidepresivos y ansiolíticos por depresión reactiva, y que trabajaba con la categoría de gerocultor desde el mes de mayo 2005.
De la relación anterior se deduce tanto la incapacidad como el daño moral derivados de las circunstancias reseñadas como conceptos indemnizables, que deben se indemnizados en las cantidades reclamadas al responder a los criterios objetivos del baremo y a la falta de atención y diagnóstico de la enfermedad durante un largo espacio de tiempo, y con posterioridad a la incertidumbre y angustia que supone un pronóstico desfavorable por el tiempo transcurrido. No procede en cambio indemnización por el lucro cesante a falta de prueba de que salarios dejó de percibir durante el periodo de incapacidad temporal respecto a las remuneraciones que recibía habitualmente.
SEPTIMO.- En la conducta de las partes litigantes no se aprecia mala fe ni temeridad en sostener la acción e interponer el recurso, ni concurren las circunstancias especiales que como presupuestos para la imposición de las costas que pudieran devengarse en esta instancia establece en el artículo 139.1de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
FALLO:
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Celso Rodríguez Vera, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Adrian y don Carmelo , contra el acto presunto y la resolución de 2 de febrero de 2012 de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, debemos declarar y declaramos disconforme a derecho los actos administrativos impugnados, que, por tal razón, y se reconozca el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la Administración demandada en la cantidad de 180.729,19 € . Sin condena de las costas devengadas en la instancia.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de treinta días para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.