RECURSO CASACION núm.:
2396/2014
Ponente: Excmo. Sr. D.
Rafael Toledano Cantero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm.
1177/2016
Excmos. Sres. y Excma.
Sra.
D. Segundo Menéndez
Pérez, presidente
Dª. María del Pilar
Teso Gamella
D. José Luis Requero
Ibáñez
D. Jesús Cudero Blas
D. Ángel Ramón
Arozamena Laso
D. Rafael Toledano
Cantero
En Madrid, a 25 de
mayo de 2016.
Ha sido ponente el
Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO .- El presente recurso de casación se
interpuso por D. Simón , Dª. Adelina y por su hijo menor de edad D. Felipe ,
contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de fecha 24 de
mayo de 2013, que desestimó el recurso núm. 2014/2008 , formulado
inicialmente frente a la desestimación presunta por silencio administrativo y
la posterior orden de la Consejería de Sanidad de 25 de junio de 2010, que
denegó la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios
derivados de las graves lesiones sufridas por su hijo Felipe , como
consecuencia de la defectuosa asistencia médica dispensada en el
parto y el nacimiento del niño en el Hospital General Yagüe de Burgos.
SEGUNDO .- La
Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo, en base a
los hechos probados y valoración de la prueba practicada, con sustento en el
siguiente razonamiento:
«[...] En conclusión
la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis . Las
graves lesiones que presenta el niño no tienen el carácter de daño
antijurídico, requisito necesario para que surja la responsabilidad patrimonial
de la Administración.
Por último, tampoco
concurre el título de imputación, que comporta mala praxis médica,
referido a la falta de consentimiento informado para la práctica de la cesárea.
En primer lugar, porque dicho consentimiento se prestó por la paciente que
firmó un documento donde constan los riesgos y posibles complicaciones de la
intervención, al folio 225 del expediente figura el documento de consentimiento
informado para la cesárea firmado por la paciente. En segundo lugar, porque
razones de extrema urgencia que limitan el deber de información al paciente, exigían
la práctica inmediata de la cesárea para salvar la vida del feto, no existía
otra opción terapéutica. En tercer lugar, porque de la práctica de la cesárea
no se ha derivado daño físico alguno para la madre ni para el niño, siendo
necesario que se cause algún daño consecuencia de la intervención realizada sin
consentimiento del paciente para poder tener derecho a ser indemnizado por el
daño moral que comporta la falta de consentimiento informado. En cuarto lugar,
en todo caso, del propio relato de la demanda se desprende que cuando se
ofreció a la paciente firmar el documento informada para la cesárea, ésta ya
intuía una urgencia médica y que se habían presentado complicaciones
para el bienestar del feto» (FD Quinto).
TERCERO .-
Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer
ante esta Sala, la representación procesal de D. Simón , Dª. Adelina , mediante
escrito registrado el 3 de febrero de 2015 interpuso el anunciado recurso de
casación en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de
julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (en
adelante, LJCA), formula un único motivo de casación en el que denuncia que la
sentencia impugnada infringe los arts. 24 de la Constitución española ,
131 , 134 , 135 y 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en lo sucesivo, LRJAPyPAC), al entender que la Sala de
instancia ha vulnerado las reglas de la sana crítica, «ya que la prueba se ha
apreciado de un modo totalmente irrazonable, arbitrario y conduce a resultados
inverosímiles, como es determinar que no existió lex artis en
un supuesto en el que ni siquiera se han seguido los protocolos médicos al
efecto» (pág. 5 del escrito de interposición) así como «infringe la doctrina
jurisprudencial aplicable al art. 139 de la Ley 30/1992 , en relación con el
art. 106 de la Constitución [...] [v]iene a sostener que en la actuación médica lo
importante es que el paciente no esté desatendido [...] [p]ero lo cierto es que
en este caso si se hubiese dispensado el tratamiento adecuado [cesárea] en el
tiempo oportuno no se habrían desencadenado los lamentables sucesos posteriores
que llevaron a las consecuencias tan graves que padece el menor afectado [...]
[e]n este caso la no observancia del debido protocolo, supuso una pérdida de
oportunidad por parte de los facultativos».
Finalmente solicita se
«dicte en su día sentencia por la que estimando el recurso case y anule la
recurrida, sustituyéndola por otra en la cual se estime la reclamación de
responsabilidad patrimonial formulada».
CUARTO.- Por
providencia de 17 de marzo de 2015, se puso de manifiesto a las partes la
concurrencia de una posible causa de inadmisión parcial del recurso en relación
con los recurrentes D. Simón y Dª. Adelina , al estar exceptuada del recurso de
casación la resolución judicial impugnada, por haber recaído en un asunto cuya
cuantía no excede de 600.000 euros, ya que se impugnaba una reclamación de
responsabilidad patrimonial sanitaria en la que únicamente las cantidades
solicitadas para el menor Felipe superaban dicha suma (total 860.000 euros), no
así la de sus padres (75.000 euros para cada uno).
Evacuado el trámite de
alegaciones por todas las partes, la Sección Primera de esta Sala dictó auto,
de fecha 11 de junio de 2015 , declarando la inadmisión del recurso de casación
instado por el Sr. Simón y la Sra. Adelina , por razón de la cuantía fijada en
el art. 86.2.b) de la LJCA , ya que «existe una acumulación subjetiva de
pretensiones, al ser tres los actores, superando dicha cantidad únicamente las
cantidades solicitadas de forma singular para el menor, no así las reclamadas a
favor de sus padres» (RJ Tercero).
QUINTO .-
Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la
letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León presentó, el día 9 de
octubre de 2015, escrito de oposición en el que, con carácter previo, vuelve a
plantear la inadmisibilidad del recurso, tanto por el hecho de que los
recurrentes no manifiestan en ningún momento actuar en nombre y beneficio de su
hijo, como porque «no existe coincidencia alguna entre los motivos de casación
anunciados por la parte recurrente, y los alegados al interponer el recurso»
(pág. 3 del escrito de oposición).
Subsidiariamente, para
el supuesto de que se admitiera el recurso, respecto del único motivo de
casación planteado, interesa la inadmisión por entender que, «en realidad, lo
que se ha impugnado, es la valoración de la prueba practicada en la instancia
por parte de la Sala sentenciadora» (pág. 7), o en su defecto, se declare no
haber lugar al mismo, en tanto que «se ha acreditado de forma fehaciente que
los facultativos que atendieron a la recurrente obraron de acuerdo con la lex artis ad
hoc , y aplicando los conocimientos adecuados al estado de la técnica
vigente en aquél momento, y en consonancia con los resultados arrojados por las
pruebas médicas aplicadas y practicada», y todo ello con imposición
de las costas causadas a la contraparte (pág. 10).
Mediante escrito
registrado el 9 de octubre de 2015, la representación de Zúrich España Cía. de
Seguros y Reaseguros formuló oposición al recurso de casación en que aduce que
la sentencia impugnada objeto del recurso está «perfectamente argumentada en
base a la doctrina emanada por esta Sala, al afirmar que la actuación médica fue
correcta y ajustada a la lex artis » (pág. 9), sin que -a
su juicio- la parte actora haya «logrado desvirtuar en modo alguno los
razonamientos que recoge la sentencia» recurrida, sustentando sus alegaciones
«en meras hipótesis de lo que podría haber pasado de haberse realizado una
cesárea anterior que no estaba indicada», y sin acreditar «que la actuación
fuese contraria a las exigencias de la lex artis ad
hoc , sino todo lo contrario, reconociendo incluso que la asistencia se
adecuó a los protocolos» (págs. 16-17). Finalmente, pone de manifiesto, que
existe exceso e indeterminación en relación con la cuantía solicitada de
contrario y concluye suplicando a la sala el dictado de «resolución por la que
se desestime íntegramente dicho recurso».
QUINTO .-
Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose
para votación y fallo del recurso el día 10 de mayo de 2016, fecha en que tuvo
lugar dicho acto.
FUNDAMENTOS DE
DERECHO:
PRIMERO.- El
presente recurso de casación se formula contra la sentencia de 24 de mayo de
2013, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, desestimatoria del
recurso núm. 2014/2008 , sobre acción de responsabilidad patrimonial
imputable a la Administración recurrida en solicitud de una indemnización de
daños y perjuicios por la posible deficiente asistencia médicarecibida por
los recurrentes .
SEGUNDO.- En
primer lugar procede analizar las diversas causas de inadmisibilidad que expone
la representación de la Junta de Castilla y León. En primer lugar se aduce que
se ha interpuesto el recurso de casación por los padres del menor, sin citar
que actuasen en representación de éste, cuando fue el recurso de casación el
único que se admitió por el auto de esta Sala, Sección Primera, de 11 de junio
de 2015 .
El escrito de
interposición del recurso de casación, presentado por la Procuradora doña Sonia
López Caballero el día 3 de febrero de 2015, no cita expresamente que los
comparecientes don Simón y doña Adelina , actúen en nombre y representación de
su hijo menor Felipe . Sin embargo, lo cierto es que en todos los escritos
procesales se ha venido reflejando que los padres del menor Felipe , don Simón
y doña Adelina además de en su propio nombre, actuaban en nombre y
representación de su hijo menor Felipe . Se trata por tanto de un error
material de la parte que no puede justificar, por impedirlo el principio de
buena fe procesal ( art. 11.1 de la LOPJ ) una consecuencia tan
desproporcionada como es la inadmisión del recurso de casación, al quedar
suficientemente claro del tenor del escrito de interposición que el recurso de
casación que habían interpuesto los padres hoy comparecientes se deducía
también en nombre de su menor hijo Felipe , como lo declaró el auto de 11 de
junio de 2015 dictado por la Sección Primera de esta Sala que en su FD Tercero
precisa que «procede considerar que en el presente recurso existen 2
reclamantes: los padres, por una parte, y su hijo, por otra, de modo que,
planteada así la litis, nos encontramos con que la cuantía reclamada de
1.200.000 euros debe ser dividida con arreglo a la regla de la acumulación
subjetiva, es decir, en atención al número de recurrentes, en relación con las
cantidades individualmente reclamadas por cada uno de ellos [...]. Para el niño
Felipe : 350.000 euros de indemnización, más una renta vitalicia de 3.000 euros
al mes (de modo que, atendiendo a la regla prevista en el artículo 251 de la LEC
, debe ser cifrada en 360.000 euros), así como 150.000 euros en concepto
gastos, con lo que en el caso del menor la cuantía del recurso será de 860.000
euros». Así pues, la causa de inadmisión debe ser rechazada.
TERCERO.- En
segundo lugar se alega que en el único motivo de casación interpuesto se citan
preceptos distintos de los que se invocaron en la preparación. Tampoco puede
prosperar esta causa de inadmisibilidad, pues siendo cierto que los preceptos
invocados expresamente en la rúbrica del único motivo sostenido en el escrito
de interposición, no coinciden en su mayoría con los que se citaron en los
distintos motivos por los que se preparó, no lo es menos que coinciden cuando
menos dos, el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común (en lo sucesivo, LRJAPy PAC) y el art. 106 de la Constitución
española (en adelante, CE ), que se invocaron tanto en el motivo
tercero del escrito de preparación como en el desarrollo del único motivo que
se ha interpuesto, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , donde se razona
ampliamente sobre «la infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable al
art. 139 de la Ley 30/1992 en relación con el art. 106 de la Constitución
[...]», además de introducirse en el motivo la infracción del art. 24 de
la CE como soporte de la infracción de la tutela judicial efectiva,
por valoración irrazonable de la prueba, en especial de la pericial. Y esta
cuestión, la valoración de la prueba, también se suscitó en la preparación,
concretamente en el motivo tercero, alegando que «la [s]entencia desde nuestro
criterio infringe la doctrina jurisprudencial aplicable por [...] realizar una
apreciación indebida y arbitraria del resultado fáctico [...]». Y lo más
relevante es que existe coincidencia en la cuestión suscitada, que es la
existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración ex art.
106 de la CE y art. 139 de la LRJAPyPAC , de manera que no
puede considerarse que se haya incurrido en el planteamiento de cuestiones o
motivos inéditos en el recurso contencioso- administrativo -que constituye un
supuesto de inadmisibilidad del recurso de casación ex art. 93.2 de la LJCA -,
sino una divergencia entre varias de las normas invocadas, que sin embargo no
impide establecer la necesaria correlación entre las cuestiones debatidas en la
instancia, las que se anunciaron al preparar el recurso de casación y aquellas
que finalmente se sustentan en el escrito de interposición.
CUARTO.- La
sentencia recurrida establece en el FD Segundo los hechos que estima
acreditados en los siguientes términos:
« A) La paciente es
una primigesta de 35 años de edad, sin antecedentes familiares, personales ni
de obstetricia de interés.
Embarazo actual. La
gestante tuvo como fecha de la última regla el 17 de enero del 2006 y por tanto
la fecha probable del parto era el 25 de octubre de 2006.
El control del
embarazo se realiza en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital
General Yagüe de Burgos desde el 17 de marzo de 2006 hasta el momento del
parto. Durante el seguimiento del embarazo se le diagnosticó una diabetes
gestacional que se trató con medidas dietéticas siendo el resto de las pruebas
complementarias y exploraciones realizadas a lo largo del embarazo normales.
Registros
radiográficos: se le realiza un registro cardiotocográfico el 29 de octubre de
2006 con el resultado de Registro Reactivo.
Ese mismo día se le
realiza una exploración genital que pone de manifiesto un cuello posterior con
orificio cervical externo totalmente cerrado. La amnioscopia resulta imposible.
Parto: la paciente
ingresa las 19:30 horas del día NUM001 de 2006 porque se ha programado una
inducción del parto por embarazo cronológicamente prolongado para el día NUM000
de 2006 (semana 41). En la exploración al ingreso se objetiva un cuello sin
modificar. Se realiza test basal que se informa como normal sin dinámica. En el
test basal que se repite tras la cena se informa como reactivo y sin dinámica;
no se observa ningún dato patológico.
La paciente rompe
bolsa espontáneamente a las ocho horas del día NUM000 de 2006 apreciándose
líquido meconial.
A las 9:30 horas la
paciente es trasladado a la sala de dilatación y es controlada con un registro
que se mantiene durante todo el tiempo hasta terminar la cesárea mediante
monitorización interna de la frecuencia cardiaca y dinámica uterina; y se
comienza la inducción con oxitocina sobre las 10:30 horas del día tres de
noviembre de 2006 (semana 41+1). Las condiciones cervicales de la inducción no
son muy favorables ya que se trata de un cuello en posterior, borrado en un
50%, de consistencia media y permeable a un dedo. Presentación cefálica.
El patrón de
frecuencia cardiaca fetal (FCF) que presenta el RCTG (registro
cardiotocográfico) durante las seis horas del parto que media entre las 10:15
horas hasta aproximadamente las 16:21 horas es muy similar. Presenta una línea
de base alrededor de 140 lat/min con una variabilidad ondulatoria con ascensos
esporádicos y ninguna desaceleración o bradicardia. En el registro se aprecia
igualmente una dinámica uterina de tres contracciones cada 10 minutos de gran
intensidad. En ningún tramo se puede conseguir considerar que se trata de una
frecuencia patológica.
Se le realiza una
exploración cervical materna a las 14:00 horas, que evidencia un borramiento
del cé rvix de un 50% y una permeabilidad de un dedo.
El primer signo de
compromiso fetal se evidencia sobre las 16:48 horas aproximadamente en que se
avisa a los médicos de guardia por apreciarse una bradicardia fetal
de unos 6 minutos de duración con latido cardiaco menor de 100 por minuto y se
asocia a una hipertonía por polisistolia que requiere tratamiento con
tocolíticos (Pre-par) y que cede en dos o tres minutos tras la administración
del fármaco. Hasta el momento de la bradicardia la FCF es normal, tiene un
ritmo basal de 140 por minuto, buena variabilidad (ondulatoria) y ausencia de
bradicardia con las contracciones. Aunque la hipertonía se resuelve y la
bradicardia desaparece, la FCF no llega a recuperar el nivel anterior
quedándose en una frecuencia basal de 110 lat/min y una variabilidad más que
aceptable.
Sobre las 17:10 horas
se aprecia una nueva bradicardia (de minuto y medio) y una hipertonía. Se
realiza una exploración cervical materna donde se detecta borramiento de cé rvix
de un 50 % permeable un dedo, extrayéndose coagulo de sangre intrauterino y
sangrado rojo claro. Ante la sospecha de que se trata de un cuadro denominado
desprendimiento precoz de placenta normalmente inserta (DPPNI) también conocido
como Abruptio Placentae, sobre las 17:10 se indica una cesárea de urgencia por
riesgo de pérdida de bienestar fetal (RPBF) y sospecha de DPPNI, que se realiza
sobre las 17:19 horas del día NUM000 de 2006.
Ya en la cesárea al
proceder a la revisión de la placenta se confirma la sospecha clínica de que se
trata efectivamente de un ligero desprendimiento de placenta. La placenta se
envía para estudio anatomo-patológico. En el estudio anatomopatológico de la
placenta se objetiva una placenta a término con ligera fibrosis, con un cordón
umbilical y membranas sin lesiones.
Recién nacido. Nace un
varón vivo de 3.700 g de peso, que presenta importante afectación del estado
general, con hipotonía axial y de extremidades y sin respuesta a estímulos, que
requiere reanimación tipo IV (intubación traqueal). El pH de cordón fue de 6,80
en arteria umbilical y 6,91 en vena. En el informe de alta de neonatos figura
que hubo un Apgar de 3 al minuto, 5 a los cinco minutos y 5 a los diez minutos.
Posteriormente, ya en la unidad de cuidados intensivos neonatales tiene un pH
de 7,19 y un déficit de base de -16mEq/l.
La paciente es dada de
alta el 9 de noviembre de 2006.
Al niño se le dio el
alta el 13 de diciembre de 2006 con un peso de 2.370 g. con el diagnostico de:
encefalopatía hipóxico- isquémica, pérdida del bienestar fetal intraparto;
acidosis metabólica; convulsiones y sepsis tardía por estafilococo epidermidis.
En el mes de marzo de
2007 se diagnosticó de síndrome de West y encefalopatía espástica en
seguimiento por Pediatría.
Mediante resolución de
26 de enero de 2007 del Gerente Territorial de la Gerencia de Servicios
Sociales de Burgos, de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, se
reconoció a favor de Felipe el grado de minusvalía de 65 % por discapacidad
física desde el 26 de diciembre de 2006 ( con base en el dictamen del equipo de
evaluación y orientación del centro base de Burgos del 26 de enero del 2007,
que le reconoce una situación de "discapacidad física del sistema
neuromuscular por lesión cerebral anóxica", de etiología "sufrimiento
fetal perinatal"), con movilidad reducida 0 puntos, y necesidad de
concurso de 3ª persona 0 puntos, con revisión por agravación o mejoría a partir
del 26 de enero de 2009.
En la actualidad el
niño está diagnosticado de:
- Parálisis cerebral
espástica con alteración de las cuatro extremidades, tetraparesia espástica.
- Retraso psicomotor.
- Síndrome de West».
Y en el FD Quinto se
precisa que «[...] la bradicardia constatada a las 16,48 horas, fue el primer
signo de compromiso fetal; del informe del perito judicial y del perito de
Zúrich consta que fue importantísima y duradera, duró 7 minutos o siete minutos
y medio (de ellos con latido cardiaco de menos de 100 por minuto durante seis
minutos), hasta la relativa estabilización» (sic).
QUINTO .- El
único motivo de casación se articula en dos vertientes que sin embargo están
íntimamente unidas. Por una parte se alega vulneración del art. 24 de la CE por
valoración irracional y arbitraria de la prueba, todo ello en relación con los arts.
131 , 134 , 135 y 137 de la LRJAPyPAC . Por otra, denuncia la infracción
del art. 139 de la LRJAPyPAC , en relación con el art. 106 de la CE ,
al estimar que de la prueba practicada se acredita la existencia de
responsabilidad patrimonial del Administración titular del servicio, y ello
como consecuencia de una relación directa y precisa entre el daño causado y la
infracción de la lex artis durante la atención al
parto, o cuando menos por haber incurrido en la denominada responsabilidad por
pérdida de oportunidad al no haberse practicado la cesárea más tempranamente.
La sentencia impugnada
analizada de manera minuciosa la prueba, pero lo cierto es que lo hace desde el
prisma de la posible infracción de la lex artis , a
lo que responde concluyendo en el FD Quinto lo siguiente:
«[...] De la
valoración de las pruebas practicadas en este proceso, en especial del
resultado del informe del perito [...], y de los demás informes, pruebas y
datos que obran en el expediente administrativo, y teniendo en cuenta las
restantes pruebas practicadas en este proceso, consta acreditado que no
concurre el título de imputación de la responsabilidad patrimonial esgrimido
por la parte actora en la demanda de la mala praxis médica y que
esencialmente se concreta en determinar si tras la bradicardia sufrida por el
feto sobre las 16,48 debió realizarse inmediatamente una cesárea urgente [...].
En conclusión la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis .
Las graves lesiones que presenta el niño no tiene el carácter de daño
antijurídico, requisito necesario para que surja la responsabilidad patrimonial
de la Administración. Por último, tampoco concurre el título de imputación, que
comporta mala praxis médica, referido a la falta de consentimiento
informado para la práctica de la cesárea [...]».
Ahora bien, no cabe
olvidar que el planteamiento de la parte demandante, que en principio se había
centrado en la infracción de la lexartis en la asistencia al
parto, evoluciona a lo largo del proceso hacia la responsabilidad por la
doctrina de la pérdida de oportunidad, como identifica de forma bastante
precisa la sentencia cuando en el mismo FD Quinto resume la posición de la
parte recurrente en conclusiones en los siguientes términos:
«[...] no podían hacer
una determinación del pH, [ni] hacer el diagnóstico de un[a] posible hipoxia,
se mantiene al feto media hora en esta situación de asfixia que provoca
irremediablemente un daño cerebral irrecuperable de por vida. Por todas estas
circunstancias alega que la cesárea se pudo y debió hacer antes; existían
numerosos signos de alerta para haber tomado esa decisión antes [...]». Este
planteamiento es discutido por las partes en los escritos de conclusiones, y,
como hemos visto, se recoge en la sentencia, pero no merece una consideración
suficiente ni en la valoración de la prueba, enfocada al planteamiento de la
infracción de la infracción de la lex artis , ni en
el análisis de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, que
luce por su ausencia pese a haber estado presente en el debate procesal, como
lo ha estado en el del recurso de casación.
SEXTO.- Como
regla general la valoración de la prueba es un extremo excluido del ámbito casacional,
pues, como señala la jurisprudencia [por todas, Sentencia del Tribunal Supremo
de 21 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 6388/2006 ), «[...]la discrepancia con
la valoración de la prueba efectuada en la sentencia es cuestión que se
encuentra extramuros del ámbito casacional y, en este sentido, venimos
declarando de modo reiterado que el recurso de casación no puede fundarse en el
error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la
prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en
infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de
determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba
no es libre, sino tasada, excepción que no se da respecto de la prueba pericial,
sometida a la libre apreciación del juzgador según las reglas de la sana
crítica conforme a los artículos 1243 del Código Civil y 348 de la
vigente Ley de Enjuiciamiento Civil».
No obstante lo
anterior, no cabe olvidar que la labor de ponderación y valoración de la prueba
que se realiza en la instancia está íntimamente relacionada con el
planteamiento de la cuestión litigiosa. Se valoran, ante todo, aquellos datos
fácticos que quedan acreditados y los conocimientos técnicos que se aportan en
virtud de las periciales, y, con este bagaje, el Tribunal llega a una
conclusión jurídica aplicando las reglas jurídicas de valoración de la prueba a
la cuestión debatida en el litigio -infracción de la lex artis ad
hoc , relación de causalidad, antijuridicidad del daño-. Pero ello exige
contemplar todos los aspectos en que se haya fundado por las partes el
planteamiento jurídico de la acción de responsabilidad.
En el presente litigio
ha existido un enfoque del título de imputación de la responsabilidad
patrimonial, como es la doctrina de la pérdida de oportunidad, que no ha sido
suficientemente considerado por la sentencia recurrida en la valoración de la
prueba, por lo que esa labor de valoración ha quedado incompleta y debe ser
revisada y, en su caso, completada por el Tribunal de casación, si existen
elementos bastante para ello, pudiendo hacer uso de la facultad que otorga el
art. 88.3º de la LJCA , cuando el motivo invocado en la casación es el de la
letra d) de su art. 88.1, como es el caso.
SÉPTIMO.- Pues
bien, del conjunto de la prueba pericial, tanto del informe del perito de
designación judicial D. Adriano , especialista en Obstetricia y Ginecología
designado a instancia de la parte actora -cuyas conclusiones son muy similares
a las del informe aportado por la codemandada, suscrito por el doctor Ambrosio
, especialista en Obstetricia y Ginecología, de la entidad Dictamed-, como el
informe de la perito Doctora Aurora , especialista en Pediatría, aportado por
la parte actora, se puede establecer la conclusión - pues, aun con matices, son
coincidentes - que el episodio de «[...] bradicardia constatada a las 16,48
horas, fue el primer signo de compromiso fetal; del informe del perito judicial
y del perito de Zúrich consta que fue importantísima y duradera, duró 7 minutos
o siete minutos y medio (de ellos con latido cardiaco de menos de 100 por
minuto durante seis minutos), hasta la relativa estabilización [...]». Pero,
por más que la sentencia concluya con el perito judicial que durante ese
episodio «[...] la paciente no está desatendida», no dejar de ser un dato muy
relevante desde la perspectiva de la pérdida de oportunidad que alega la
actora. Puesto en relación ese importantísimo episodio de bradicardia con la
evolución que el parto -inducido- había seguido hasta entonces, hay que
concluir que la decisión de descartar la práctica de la cesárea en ese momento,
lo que conllevó continuar con la inducción al parto, supuso para la madre
parturienta, pero sobre todo para el menor Felipe , una grave pérdida de una
oportunidad terapéutica de evitar un desenlace tan grave como el que se produjo
como consecuencia de la hipóxia padecida por el feto.
No se refleja en los
hechos probados un elemento suficientemente contrastado, que se ha puesto de
manifiesto en el acto de contestación del perito judicial a las aclaraciones
solicitadas por las partes, y en el que la actora ha insistido permanentemente:
sí estaba indicada la práctica de una cesárea cuando se aprecia la primera e
importantísima bradicardia sufrida por el menor Felipe . Ante el escenario de
un parto inducido en condiciones poco favorables, como era el caso, y que en
seis horas no había avanzado apreciablemente - la dilatación del cuello del
útero seguía siendo mínima- y ante un episodio de bradicardia fetal tan grave e
intenso como el descrito, todos los peritos coinciden en que una de las
opciones válidas, era la práctica de la cesárea. No se trata, como dice la
codemandada, recogiendo las manifestaciones del perito de designación judicial,
de hacer o no una cesárea porque no progresaba el parto. Es algo
cualitativamente distinto, pues se había producido un episodio importantísimo y
duradero de bradicardia fetal, y como el parto no había progresado en las seis
horas de inducción, no había tan siquiera la mínima dilatación del cuello del
útero para poder comprobar el bienestar del feto mediante microtoma fetal. Por
tanto, la indicación de cesárea, además de razonable y proporcionada, era un
medio, una oportunidad idónea para evitar o minimizar ese posible sufrimiento
fetal. Todos los peritos coinciden en que el cuadro de graves padecimientos del
menor Felipe tiene su causa en el desprendimiento de placenta, que se produjo
con toda probabilidad cuando se apreció el primer episodio de bradicardia, que
fue duradero - unos siete minutos y medio - y muy severo - con un rango de
entre 70 y 80 latidos por minuto. No adoptar la decisión de practicar la cesárea
en aquel momento, a raíz de la primera bradicardia, supuso que el menor Felipe
estuviera una media hora en situación de sufrimiento fetal (el feto nunca
recuperó los niveles de latidos previos al primer episodio de bradicardia
aunque se diga que el registro fue "relativamente tranquilizador").
Fue tras un segundo episodio de bradicardia cuando se detectó por tacto vaginal
un coagulo de sangre, que evidenció el desprendimiento de placenta, procediendo
entonces a la práctica de cesárea, si bien el feto presentaba ya una importante
afectación del estado general, con hipotonía axial y de extremidades, y sin
respuesta a estímulos, requiriendo reanimación tipo IV (intubación traqueal) y
con un Apgar de 3 al minuto, 5 a los cinco minutos y 5 a los diez minutos.
La doctrina de la
pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente
una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede
entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética. Pero en este
caso se cumple todos los criterios para juzgar que es una pérdida de
oportunidad concreta y muy relevante. Partiendo del hecho que no se pudo prever
antes el desprendimiento de placenta, ni se puede afirmar con total certeza
que, de haberse practicado inmediatamente la cesárea a raíz del primer episodio
de bradicardia a las 16:48 horas, se hubiera podido evitar la asfixia perinatal
que sufrió Felipe , lo que sí se puede afirmar con certeza es que era una
opción perfectamente indicada al caso, que con un porcentaje de probabilidades
muy alto habría evitado o aminorado la situación de asfixia perinatal del feto,
y por ende las severas complicaciones neurológicas que presenta el niño. Aquí
radica la pérdida decisión terapéutica que adoptaron los ginecólogos y personal
sanitario que atendieron el parto.
OCTAVO.- Estamos
por tanto, ante una errónea valoración de la prueba por la sentencia de
instancia, que conduce a un resultado ilógico, como es la corrección de la
" lex artis " en el presente caso, pues cabe
constatar la pérdida de oportunidad para el feto al haberse omitido una
conducta terapéutica, la cesárea inmediata, que estaba indicada, y que hubiera
conducido muy probablemente a un resultado distinto y menos adverso, cuestión
que la sentencia no resuelve adecuadamente, pues como hemos dicho ancla todo su
razonamiento en la corrección de la opción terapéutica elegida, y la
imprevisibilidad del desprendimiento de placenta.
Por consiguiente debe
estimarse el recurso por el motivo invocado, pues la valoración de la prueba
por el Tribunal de instancia resulta claramente irrazonable y ocasiona
indefensión al recurrente, con vulneración del art. 24 de la CE ,
lo que determina la anulación de la sentencia recurrida.
NOVENO.- Situados
ya como Tribunal de instancia, no será preciso extendernos en examinar otras
cuestiones que en su día resolvió la sentencia de instancia con aquietamiento
de las partes, como la prescripción de la acción de responsabilidad que en este
caso claramente no concurre puesto que Felipe nació el NUM000 de 2006, y la
reclamación de responsabilidad se interpuso el 24 de septiembre de 2007, sin
transcurrir un año (art. 142.5 de la LRJAPyPAC), tampoco hasta que el presente
recurso contencioso administrativo se interpuso, en fecha 14 de julio de 2008.
También debe ser rechazada la alegación de desviación procesal que adujo la
representación de la Junta de Castilla y León con respecto a la cuestión de la
ausencia de consentimiento informado en la práctica de la cesárea, alegando que
no utilizó este argumento en la reclamación en vía administrativa. Más allá de
la diferencia entre pretensiones, que son las mismas, y motivos, que pueden
variar - y ello es motivo bastante para rechazar la inadmisibilidad así opuesta
- lo cierto es que la cuestión del consentimiento informado ya no se suscita en
el recurso de casación, siendo un argumento abandonado por la recurrente, que
resulta irrelevante para la resolución del litigio.
Esgrimida en la
demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración ha de
indicarse que el art. 139 de la LRJAPyPAC , establece, en sintonía
con el art. 106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad
patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general:
abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de
los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si
son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el
ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad
directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual
y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa,
onegligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo
que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso
que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado
por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.
Según reiteradísima
jurisprudencia, cuya cita resulta innecesaria por ser doctrina constante, para
apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración son
precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o
perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona
o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el
reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente
la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata
y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que
pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d)
Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente
causado por su propia conducta.
En el presente litigio
concurren todos los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad
patrimonial de la Administración sanitaria demandada, bajo la perspectiva de la
doctrina de la pérdida de oportunidad, pues existe un daño antijurídico que no
existe el deber de soportar por el menor Felipe , está acreditada la relación
de causalidad entre la pérdida de oportunidad por la opción adoptada por los
profesionales que asistieron el parto -que implicó desechar la opción de
realizar la cesárea que también estaba indicada-, y ese daño se ha producido en
el ámbito de un servicio público como es la asistencia sanitaria pública, sin
que exista ninguna causa de fuerza mayor ni otros elementos que alteren,
influyan o desvirtúen el nexo causal. La responsabilidad solidaria de la
compañía de Seguros Zúrich España Compañía de Seguros y Reaseguros, luego
sucedida por Zúrich Insurance PLC, sucursal en España, resulta de la póliza de
responsabilidad civil concertada con la Comunidad Autónoma de Castilla y León,
contratada por la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León,
que cubre el riesgo derivado de los daños ocasionados en el desarrollo de la
actividad de asistencia sanitaria de la asegurada, para el caso de
reclamaciones por vía de responsabilidad patrimonial de la Administración, y de
cuya vigencia y efectos no se hace cuestión por la codemandada.
DÉCIMO.- La
indemnización solicitada en el recurso interpuesto en representación de Felipe
es de 350.000 euros, más una renta vitalicia de pago mensual debidamente
garantizada por importe de 3.000 euros mensuales, incrementada con el índice de
precios al consumo aplicable de forma anual y acumulativa, si bien añade la
actora que si se considerase que no procede la fijación de la renta vitalicia,
la suma de la indemnización se elevaría a 550.000 euros.
La cuantificación de
la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en
cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del
perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre
acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o
minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido
durante el parto, presenta el menor Felipe . Por tanto, a la hora de valorar el
daño así causado, hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil
concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera
producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.
Antes expusimos de forma razonada que ciframos esa probabilidad en, al menos,
un 50 por ciento, y no ofrece duda la importancia de las secuelas físicas y
psíquicas de Felipe , habida cuenta del grave cuadro de discapacidad que padece
el menor Felipe , que en la actualidad está diagnosticado de parálisis cerebral
espástica con alteración de las cuatro extremidades, tetraparesia espástica,
retraso psicomotor, Síndrome de West, y tiene reconocida administrativamente
una minusvalía del 65 %. Atendidas todas estas circunstancias, establecemos una
indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia, de
doscientos mil (200.000) euros, sin perjuicio de los intereses legales
procedentes por demora en el pago, en los términos del art. 106.2 de la LJCA .
Por el contrario, no procede indemnizar cantidad alguna por los conceptos de
adaptación de vivienda y de vehículo, pues además de que la indemnización que
hemos fijado lo es a tanto alzado por todos los conceptos, no se ha acreditado la
efectiva realización de los mismos y, por tanto, no son gastos indemnizables,
como ya declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 25 de junio de
2007 (rec. cas. núm. 1298/2003 ). Y sin que procedan intereses ex art.
20 de la Ley 50/1980 , de Contrato de Seguro , por el periodo previo desde
que se interpuso la reclamación, dado que el rechazo por la Administración
asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo
fundamento, por lo que no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva,
injustificable, del pago de la indemnización.
UNDÉCIMO.- De
conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por
Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, no se hace
imposición de costas del recurso de casación al resultar estimado, ni tampoco
de las de instancia, al estimar parcialmente las pretensiones de la
actora ( art. 139.1º de la LJCA ).
FALLO:
Por todo lo expuesto,
en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala
ha decidido
1.- Estimar el
recurso de casación núm. 2396/2014, interpuesto por don Simón y doña Adelina ,
en nombre y representación de su hijo menor D. Felipe , representados por la
Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia López Caballero, contra la sentencia de
24 de mayo de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, recaída
en el recurso núm. 2014/2008 , sentencia que casamos y anulamos.
2.- Estimar el
recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha parte contra la orden
de la Consejería de Sanidad de 25 de junio de 2010, que denegó la reclamación
de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios derivados de las graves
lesiones sufridas por Felipe , resolución que anulamos.
3.- Declarar la
responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y
solidariamente con ella a la compañía de seguros Zúrich Insurance PLC, sucursal
en España, a los que condenamos a abonar a Felipe la suma de doscientos mil
(200.000) euros en concepto de indemnización por los perjuicios sufridos,
cantidad que, en su caso, devengará el interés legal conforme al art. 106.2 de
la LJCA .
4.- Desestimar el
resto de pretensiones de la parte actora.
5.- No hacer
imposición de las costas del recurso de casación ni de las causadas en la
instancia.
Notifíquese esta
resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recuso e
insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y
firma.
Segundo Menéndez Pérez
María del Pilar Teso Gamella
José Luis Requero
Ibáñez Jesús Cudero Blas
Ángel Ramón Arozamena
Laso Rafael Toledano Cantero
PUBLICACIÓN.- Leída
y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente
D. Rafael Toledano Cantero, estando la Sala celebrando audiencia pública en el
mismo día de su fecha, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia,
certifico.
