SENTENCIA NÚM. 000104/2013
En Pamplona Iruña a nueve de abríl de dos mil trece .
Vistos por mí, Doña Ana Irurita Diez De Ulzurrun, Magistrada del Jdo. Contencioso-Administrativo N° 3 de Pamplona Iruña y su Partido, los autos de Procedimiento ordinario n° 290/2011 promovido por RS, LJ, ML Y EL , MJ y LJ representados por la procuradora Sra Gurbindo y defendidos por la letrada Sra Viña contra SNS OSASUNBIDEA representado y contra ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el procurador Sr Echauri y sobre responsabilidad patrimonial.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.- Por la procuradora Sra Gurbindo en nombre y representación de los actores interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución 262/2011 de 4 de febrero del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud Osasunbidea por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial.
SEGUNDO - Por decreto de 10 de mayo de 2011 se acordó admitir a trámite el recurso requiriendo a la demandada, la remisión del expediente administrativo.
TERCERO.- Personada la Administración demandada y remitido el expediente administrativo, se acordó conceder al demandante el plazo de veinte días para deducir demanda, que fue presentada el 14 de octubre de 2011 .
La demandada presentó el plazo escrito de Contestación a la Demanda oponiéndose y solicitando su desestimación.
CUARTO - Por decreto de 20 de diciembre de 2011 se fijó la cuantía de recurso en 290.911'19 euros objeto de la pretensión indemnizatoria, y por auto de 29 de diciembre de 2011 el recibimiento a prueba.
Por la parte demandante se propuso documental y testifical pericial. Por la administración testifical, pericial y documental.
Practicada la prueba que fue admitida, se solicitó el trámite de conclusiones escritas concediéndose a tal fin un plazo de 10 días.
QUINTO.- Presentadas las conclusiones, por todos los intervinientes por providencia de 1 de febrero de 2013, quedaron los autos pendientes de fallo, que por turno le corresponda.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Se impugna, a través del presente recurso Contencioso Administrativo, la resolución 262/2011 de 4 de febrero del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud Osasunbidea por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en nombre y representación de RS, LJ, ML y EL y LJ y MJ.
La actora ejercita pretensión anulatoria en relación con el acto administrativo recurrido y la adicional de que, en reconocimiento de su situación jurídica individualizada, se declare la responsabilidad patrimonial de la demandada, condenando a la referida Administración y a su aseguradora a indemnizarle solidariamente en la cantidad de 290.911'19 euros junto con los intereses que procedan por el fallecimiento del Sr David.
Como fundamento de las pretensiones ejercitadas se aduce en síntesis que el Sr David el 3 de agosto de 2007, fue diagnosticado de pericarditis constrictiva con afectación funcional, siéndole recomendada operación quirúrgica de decorticación pericárdica. La operación se programó para el día 17 de enero de 2008, en el Hospital de Navarra falleciendo en el quirófano en las maniobras de esternotomia - sección del esternón-para proceder a la decorticación.
En esta situación los familiares recurrentes entienden que concurren varias circunstancias que determinan la responsabilidad patrimonial de la administración demandada.
Así y en primer lugar señalan que existe error en el diagnóstico realizado por ser incompleto, ya que no se advirtió la importante presencia de fibrosis y adherencias que constreñían el corazón del Sr David debido todo ello a la falta de pruebas preoperatorias en los seis meses anteriores a la operación, falta de pruebas de imagen específicas a fin de valorar la importante incidencia de la radioterapia que había recibido el paciente para superar un linfoma no de Hodking sin que conste el documento que refleje el contenido de la sesión médico quirúrgica en la que se decidió practicar la pericardiectomía valorando suficientemente todos los antecedentes del David.
Sentado lo anterior, la parte actora considera que el consentimiento informado que se prestó no era suficiente pues no se especificó en él el riesgo que padecía el David. En concreto no se hizo constar la incidencia de la radioterapia previa, y las intensas fibrosis como circunstancias agravantes, así como el riesgo de la reesternotomía a la que iba a ser sometido, siendo necesario recordar que fue en dicha reesternotomía la maniobra en la que el paciente falleció. Por ello el consentimiento prestado ha de considerarse nulo, pues no se le informó del alto riesgo que aceptaba. A lo razonado no obsta que el David fuese médico, puesto que no ejerció dicha profesión, desarrollando su trabajo en el servicio de atención al paciente en el SNS.
Continua la parte actora denunciando la existencia de mala praxis en la operación, en concreto en la maniobra de esternotomía media , ya que si bien se adoptaron todas las medidas quirúrgicas necesarias, se alcanzó el corazón con la sierra oscilante empleada ya que la sierra no distinguió el hueso de las intensas fibrosis que resultaban de la historia clínica y no habían sido correctamente valoradas.
En esta situación, los recurrentes entienden que la pericardiectomía no era el tratamiento que debía haberse prescrito al Sr David, ya que en el año 2003 presentaba un cuadro de constricción cardiaca estable, sin que consten datos objetivos que justifiquen un empeoramiento en su estado, volviendo esta parte a reiterar que la sesión médico quirúrgica en la que se propone la cirugía, no está documentada. Así mismo y de conformidad con las periciales de parte practicadas, la actora concluye que el transplante de corazón era la única opción viable para el David.
Finalmente, esta parte destaca la influencia que la hipertensión pulmonar no diagnosticada y tratada previamente a la pericarditis, ha tenido en el desenlace, ya que se trata de una enfermedad que pudo influir en el diagnóstico y tratamiento de la pericarditis.
La defensa de la Administración demandada se opone al recurso e interesa su desestimación ya que considera que no existió error en el diagnóstico por no hacer referencia la existencia de fibrosis o adhesiones pues tal circunstancia acompaña siempre a la pericarditis constrictiva, destacando que en el caso del Sr David derivaban de la radioterapia y del by pass que tenía el paciente. A tal efecto resultan concluyentes las declaraciones del Dr Z y del Dr T. Sentado lo anterior, la administración demandada señala que la indicación del tratamiento quirúrgico era correcta, coincidiendo los médicos que han depuesto que la supervivencia del paciente estaba muy comprometida y además a corto plazo, por la enfermedad. La demandada, así mismo, niega la procedencia del transplante cardiaco al dominar en el paciente la pericarditis constrictiva más que la restrictiva,, conclusión que alcanzan el Dr Z, F y Q. En cuanto a la técnica utilizada para el abordaje del pericardio, la esternotomía previa y a pesar de ser la segunda que se practicaba al paciente, los Dres citados vuelven a concluir que era la idónea, porque el ventrículo afectado era el derecho.
En relación a la inexistencia de pruebas y de informes prevlos a la operación, la demandada defiende que se realizaron todos los protocolarlos manteniendo los resultados su validez para seis meses. A mayor abundamiento esta parte defiende, con base al testimonio del Dr Z principalmente, que no procede repetir las pruebas una vez se ha obtenido el diagnóstico definitivo .
Sentado lo anterior y respecto al consentimiento informado, la administración recuerda que se cumplimentó el aportado por la Sociedad española de cirugía torácica y cardiovascular, figurando en el mismo el riesgo de hemorragia fatal, riesgo que ha de entenderse concurre desde que se intuba al paciente hasta que se le despierta, y por tanto también en la maniobra de esternotomía. En cuanto a las adherencias y fibrosis esta parte entiende que han de entenderse comprendidas en la casilla cirugía cardíaca previa no siendo necesario en el caso del David marcar la casilla de neoplasia por estar curado de la enfermedad oncológica que había padecido. A mayor abundamiento, las testificales, especialmente de la Jefa de la unidad de enfermería de cirugía cardiovascular, corroborarían que el paciente conocía los riesgos a los que se iba a someter y los había aceptado, siendo relevante para esta parte que fuera médico y que trabajase en el SNS.
En cuanto a la mala praxis en la realización de la reesternotomía media , la demandada destaca que se adoptaron todas las medidas de seguridad necesarias para el buen fin de la operación- empleo de la sierra oscilante, by pass cardiopulmonar, consistente en vaciado del ventrículo derecho y bomba extracorpórea con enfriamiento del paciente. Con todas las medidas en marcha, la sierra oscilante no distinguió que pasaba de una zona dura- el esternón- a una blanda- el ventrículo derecho, produciéndose el corte que provocó la hemorragia masiva, siendo imposible reparar los tejidos por su propia calidad. Es decir, que a pesar de adoptarse todas las medidas, la sierra falló no siendo posible recuperar al paciente sin que concurriera mala praxis médica alguna.
Finalmente, no se ha demostrado que la hipertensión pulmonar detectada al Sr David tuviera incidencia en la situación médica del paciente, concluyendo la demandada que era secundaria a la pericarditis constrictiva.
Subsidiariamente, la demandada se opone a la cuantificación de los daños realizada de contrario.
Por su parte la aseguradora Zurich no presenta contestación a demanda al haberse personado con posterioridad a ese trámite,pero si aporta conclusiones en las que se opone a demanda en términos semejantes al SNS, si bien en primer lugar alega causa de inadmisibilidad de la demanda presentada por el David y la Sra RS al entender que no son herederos del Sr David. Cita a tal efecto esta parte el artículo 16 de la LEC.
Así mismo de las conclusiones formuladas por la codemandada, conviene destacar que subsidiriamente y en relación a la cuantía reclamada esta parte alega la aplicabilidad de la teoría de la pérdida de oportunidades y la incorrecta aplicación del baremo a la reclamación de los padres del Sr David.
SEGUNDO.- Comenzando por la causa de inadmisibilidad alegada por la aseguradora Zurich, es necesario indicar que su planteamiento resulta extemporáneo, de conformidad con el artículo 65 de la LJCA, que dispone expresamente que en el escrito de conclusiones no se podrán plantear cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda o contestación, trámite este último que no cumplimentó a codemandada al personarse precluido el mismo.
No obstante lo anterior, el artículo de la LEC-16- que cita Zurich para negar legitimación activa a los padres del Sr David no es aplicable al caso de autos, puesto que dicho precepto lo que regula es la sucesión procesal por muerte, es decir, los casos en los que se sucede por fallecimiento al actor que había iniciado un proceso judicial circunstancia que, por razones obvias, no concurre en el caso de autos.
TERCERO.-EI Art. 106.2 de la Constitución Española de 1.978 señala que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los Serviclos Públicos".
Por su parte, el Art. 139 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, establece que:
"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los Serviclos Públicos.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada, entre otras muchas en sentencia de 5 de Junio de 1.998, que no es acorde con el principio de Responsabilidad Patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aún de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquella, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que ¡a socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquel en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.
La doctrina y la jurisprudencia, al hilo de lo anterior, han establecido como requisitos necesarlos para que proceda el derecho a indemnización a consecuencia de responsabilidad de la Administración los siguientes:
a) Realidad objetiva del daño que ha de ser evaluado económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
b) El daño debe ser antijurídico o lo que es lo mismo, la persona que lo sufre no debe estar jurídicamente obligada a soportarlo.
c) Que la lesión sea imputable a la Administración a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los Serviclos Públicos.
d) Relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del Servicio Público, sea éste normal o anormal., en relación directa inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de circunstancias extrañas que pudieran alterar el nexo causal.
e) Ausencia de fuerza mayor.
En este sentido pueden citarse sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1997, 2 de febrero y 21 de abril de 1998, y 30 de marzo de 1999.
CUARTO.- La prueba practicada acredita de manera suficiente que el Sr David presentaba en agosto de 2007, una pericarditis constrictiva
Realmente, todos los facultativos que han prestado testimonio así lo han indicado. El pericardio del corazón del David constreñía el ventrículo derecho por las importantes fibrosis y adherencias que presentaba, todo ello a consecuencia del tratamiento de radioterapia mediastínica por linfoma no de Hodking y anterior colocación de by pass que había superado. El informe que obra a los follos 837 a 839 del expediente administrativo tras las pruebas diagnósticas practicadas- radiografía de tórax, el cateterismo cardíaco y el ecocardiograma -recoge la historia cardiológica previa del David, apreciándose datos de constricción pericárdica desde julio de 2003, tras la operación de by pass, situación que se agrava en el año 2007, al sufrir una sepsis de origen respiratorio que llevó al paciente a la UCI, quedando pendiente el control hemodinámico de la cardiopatía constrictiva. El diagnostico es claro; constricción pericárdica .proponiéndose pericardiectomía tras haberse agotado el resto de tratamientos farmacológicos, en concreto diuréticos. El contenido del citado informe así como el del elaborado el 10 de octubre de 2007- folio 829 y 830 - por el Dr Z ha sido suficientemente aclarado y ratificado en el Plenario, coincidiendo los facultativos en señalar que la radioterapia del mediastino provoca fibrosis- Dr C follos 29 y 30 de su informe,- dato que ratifica el Dr T- "tras el by pass y la radiación el pericardio tenía que haber engrosado''-^ que también reconoce el Dr B. El Dr Z ahondando en la información ha afirmado que la pericarditis constrictiva derivaba en épocas anteriores de las tuberculosis, si bien en la actualidad, es consecuencia de otras enfermedades cardíacas, tratamientos contra el cáncer o de otras operaciones quirúrgicas, circunstancias estas dos últimas que concurrían en el caso del David.
El diagnóstico , a la vista de los síntomas que presentaba el paciente tras la intervención a la que se sometió en el año 2003; las pruebas practicadas desde esa fecha, así como sus antecedentes debidamente consignados- tratamiento radioterápico y cirugía para by pass- era correcto y completo, sin que se haya demostrado en este punto infracción alguna de la lex artis.
A lo razonado no obsta la incidencia de la hipertensión pulmonar que presentaba el paciente, ya que atendida la prueba practicada la citada hipertensión era secundaria a la pericarditis constrictiva. Sólo el Dr B mantiene que no se comprobó mediante una cateterización específica la incidencia de esta enfemerdad,por lo que el perito considera pudiera ser la principal que padecía el David. Frente a tal afirmación el resto de pruebas practicadas determinando que era secundaria son contundentes; el Dr Z ha explicado que la hipertensión pulmonar precisa para ser diagnosticada un catéter cardíaco recordando que desde el 2003, se le habían practicado 3 al David sin que tal resultado se apreciase en ninguna de ellas. La citada prueba permite apreciar la presión de la arteria pulmonar, constándose en el caso de autos, que era secundaria a la pericarditis. Ratifica lo dicho el Dr T, quien ha ratificado la validez de dicha prueba diagnóstica, además de aclarar que el pulso venoso del paciente confirmaba que no padecía de manera primaria una hipertensión pulmonar. Poco más se puede añadir; el diagnóstico fue correcto y no se ha demostrado que la hipertensión pulmonar fuera determinante en la enfermedad del David sino consecuencia de ella.
QUINTO.- Sentado lo anterior, procede analizar si concurre infracción de la lex artis al determinar el tratamiento quirúrgico a seguir en el caso del David.
En este sentido, tras valorar todos los testimonlos de los facultativos, se puede concluir que, desde una perspectiva teórica, el primer y principal tratamiento posible para una pericarditis constrictiva que no mejora ante el tratamiento farmacológico, es el quirúrgico; en concreto procede una pericardiectomía. Todos los Doctores así lo afirman salvo el Dr B que considera más adecuado un trasplante de corazón. Sobre esta posibilidad quirúrgica es necesario indicar que carece de sustento probatorio. En los restantes informes que obran en el expediente no se hace referencia a dicha posibilidad como primera opción atendidos los antecedentes del paciente, por lo que parece más una mera hipótesis - aplicable en última instancia a cualquier supuesto- que una realidad médica. En concreto el Sr Q ha sido especialmente contundente al negar la pertinencia del trasplante por la edad del paciente, el tipo de enfermedad padecida y la existencia de otras posibilidades quirúrgicas. Así mismo el Dr C, distingue en su informe entre la pericardiectomía como tratamiento idóneo para la pericarditis constrictiva-la padecida por el David- y el trasplante indicado para la pericarditis fibrótica.
Sentado lo anterior, también ha quedado acreditado que la técnica de abordaje más adecuada, también desde una perspectiva teórica, es la esternotomía media, puesto que la parte del corazón que el David presentaba afectada por las adherencias era la derecha, es decir, la que se encuentra junto al esternón. La ubicación de la zona afectada permite comprender, incluso para los profanos, que el método de abordaje ha de ser el más cercano a aquella y no otros más lejanos y complejos por ejemplo laj toracotomía costal izquierda como sugerían los demandantes.
Así mismo, el equipo de cirugía adoptó medidas especiales para el tipo de operación que precisaba el David, tales como la hipotermia, la circulación extracorpórea, y el uso de sierra oscilante que cede ante los tejidos blandos.
Sin embargo, recordemos que el David fallece a consecuencia de la rotura del ventrículo derecho y de ía aorta ascedente-rotura de entre 8 y 10 cms- al practicársele la esternotomía media que en este caso era una reesternotomía puesto que también esa había sido la vía de abordaje para la operación de by pass realizada en el año 2003.
El Dr F , ha indicado en el Plenario al explicar el desarrollo de la operación que al comenzar el corte del esternón que presenta tres capas- dura- blanda y dura- la sierra oscilante no distinguió el tejido duro-última capa del hueso -del blando- el ventrículo derecho, de manera que ocasionó un corte en el mismo que determinó la necesidad urgente de sutura, siendo necesario continuar con la esternotomía para liberar la zona y acceder al corazón. La expresión literalmente utilizada por el cirujano fue "la sierra /a//ó".En esa situación, como ratifica el Dr Q, no se pudieron recomponer los árganos dañados pues no respondían a la sutura.
La explicación aparece como lógica pero es necesario indicar que no está respaldada por más prueba . Así , el informe elaborado por el Dr F tras la operación no dice nada sobre la forma en la que se produjo la incisión en el ventrículo derecho ni explica el origen de la profundidad del corte. Tampoco lo explican los informes periciales aportados por el SNS si bien en el Plenario sus autores han defendido las explicaciones dadas por los cirujanos. En cualquier caso como ha acreditado la parte actora, el corte en el ventrículo derecho y en la aorta es inusual y especialmente intenso lo que permite plantearse o que la esternotomía se practicó incorrectamente o más bien que no se habían valorado suficientemente los riesgos de la operación. En este sentido y retomando lo expuesto ai inicio de este fundamento jurídico, ha resultado probado que la pericardiectomía con esternotomía media es la solución quirúrgica teórica a una pericarditis constrictiva, pero lo que no ha quedado probado es que fuese dicho tratamiento fuera el adecuado para el David. Así, y a la vista de la prueba practicada, no cabe más que concluir que no se valoró correctamente la intensidad de las adherencias y fibrosis que presentaba el David, de manera que el equipo de quirófano no pudo prever que ¡a sierra oscilante que ordinariamente se detiene ante el tejido blando , no iba a distinguir el hueso de dichas fibrosis tan anquilosadas y endurecidas. A estos efectos resulta especialmente llamativo el hecho de que la última prueba diagnóstica antes de la intervención se practicase al paciente en agosto de 2007, y no se repitiera y se complementase con otras antes de la operación que se pospuso 5 meses. Una cosa es que la enfermedad esté estable y por tanto las pruebas no aporten más datos desde ese punto de vista y otra que no se practiquen otras nuevas para determinar y ponderar adecuadamente los riesgos de la intervención quirúrgica en cada caso. En este sentido , llama la atención que a pesar del alto riesgo y gravedad que todos los facultativos aprecian en la operación a la que se sometió el David, no se le hubieran practicado pruebas que permitieran conocer el estado del ventrículo derecho y de la aorta y particularmente su proximidad, más bien unión, al esternón que debía ser seccionado. El Dr C en la página 31 de su informe describe la importancia de la práctica de una tomografía computerizada- incluso tridimensional- y de una resonancia magnética pruebas que hubieran podido determinar el grado de extensión de la constricción, la presencia de calcificaciones y el grado de fibrosis o atrofia del miocardio adyacente. Y todo ello a fin de acometer la operación con la máxima garantía o bien descartarla, si los riesgos son de tal entidad que conlleven un resultado fatal. Así si bien el protocolo, como han explicado los facultativos, en estos casos no exige las citadas resonancias magnéticas o tomografías computarizadas , no está desaconsejado la práctica de éstas, como bien pudiera suceder con la reiteración de cateterizaciones cardíacas, y en el caso de autos dichas pruebas hubieran aportado información relevante sobre las estructuras anatómicas y la distancia retroesternal en mm - medida que sigue la sierra oscilante al hacer el corte- y así poder determinar la procedencia o no de la intervención. En definitiva, concurre mala praxis no tanto al efectuar la reesternotomía media sino al determinar la procedencia de la operación al no valorarse correctamente los riesgos soportados por el paciente no habiéndose aplicado todas las pruebas técnicas que permitiesen constatar el estado de las estructuras afectadas y en particular la adherencia del ventrículo derecho del corazón y de la aorta del David al esternón que debía ser seccionado como primer paso para afrontar la decorticación prevista.
SEXTO.- En cuanto a la prestación de consentimiento informado, conviene recordar que el TS en sentencia de 25 de marzo de 2010 tiene dicho que el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86 ,análogo al artículo 7 del a LF 11/2002 de 6 de mayo, de que todos tienen los derechos que a recibir información expresa respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias. En concreto los apartados 5, 6 y 11.
5.«a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento».
6. «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención.
11.a que quede constancia por escrito de todo su proceso».
Mas la importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas.
Artículo 5 . Regla general.
Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento.
Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias.
En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento.
En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud"(art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de ¡a autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3 Ley 41/2002 ).
No obstante la inaplicación al supuesto presente de la antedicha norma, resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" (art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.
Se ha dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007 recurso de casación 5060/2002 que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, ¡a prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficlos que deben seguirse al paciente de hacerlo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.
Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejarla debida constancia de su existencia y contenido, ia nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)."
DÉCIMO.-Y una constante jurisprudencia (sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 recurso de casación 710/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis ad hoc" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.
Pero no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.
En el caso de autos, consta firmado consentimiento informado por el David en los follos 842 y 843 del expediente administrativo. El documento suscrito es el propuesto por la Sociedad española de cirugía cardio torácica, y explica en primer término la operación que se iba a practicar-drenaje o extirpación percárdica-y a continuación de describir sus efectos, recoge los riesgos típicos con la calificación del riesgo global del David como alto. Así mismo y de manera genérica se exponen los riesgos infrecuentes pero no excepcionales que se consideran graves, citándose entre ellos el de hemorragia fatal por ruptura cardíaca durante el despegamiento del pericardio, que puede darse en los casos de pericarditis constrictivas calcificadas, es decir, la dolencia del David. En los antecedentes relevantes se cita la cirugía cardiaca previa. Ahora bien el citado documento no reúne los requisitos de la lex artis, ya que no hace ningún tipo de referencia a los importantísimos antecedentes del paciente, excepto como se ha dicho, la cirugía cardíaca previa ya que no cita los riesgos de la reesternotomía que debía practicarse. Así , no se hace mención alguna a la existencia de una esternotomía anterior, ni a los riesgos que dicha técnica conllevan por si mismos, riesgos además aumentados en el caso de autos por tener que obturar de nuevo una zona que había sido sometida a otra operación. En este sentido, el riesgo de sufrir una hemorragia fatal citado en el documento se refiere a la pericardiectomía propiamente dicha y no a la esternotomía previa, siendo éste un dato esencial que se omitió y más en el caso de autos en el que se trataba de una reesternotomía. Tampoco se hizo referencia al linfoma no de Hodking padecido no siendo suficiente la explicación que se ofrece por el Dr F a este respecto, alegando que carecía de relevancia por estar superado, ya que superado o no parece un antecedente que, en buena lógica, ha de tenerse en cuenta al abordar una operación quirúrgica sobre la zona radiada. En definitiva, la documentación de la información prestada no recogió todos los antecedentes relevantes para la operación ni advirtió de todos los riesgos soportados por lo que conlleva también infracción de la lex artis. A lo razonado no obstan las alegaciones del SNS sobre el presunto conocimiento que David tenía del riesgo al que se sometía con la pericardiectomía, ya que si bien no se duda que el Dr F suministró verbalmente al David la información que se le solicitó, no la documentó correctamente. Tampoco desvirtúa lo indicado las valoraciones vertidas por la Jefa de la Unidad de enfermería, Sra J, sobre el comportamiento del David durante su ingreso, ya que constituyen meras opiniones y desde luego no permiten suponer que el paciente conocía de la manera debida los riesgos de la operación a la que se sometió el 17 de enero de 2008.
Finalmente, la condición profesional del David no exonera a los facultativos de la obligación de prestar información sobre la intervención quirúrgica y sus riesgos de manera precisa y detallada, ni sobre todo, de documentar la información prestada. Evidentemente la lex artis obliga a actuar de igual manera en todos los supuestos, sin que se pueda suponer que por ser licenciado en medicina ya se conocen todos los riesgos que entraña una operación quirúrgica del tipo que sean. En todo caso dichos conocimientos podrán facilitar la comprensión por parte del paciente de las técnicas que se le van a aplicar pero, por supuesto, han de ser convenientemente explicadas y sobre todo .documentadas.
Corolario de lo expuesto, es la estimación de la demanda anulando la resolución 262/2011 de 4 de febrero del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud Osasunbidea.
SEPTIMO.- En cuanto a la cantidad en el que los actores deben ser indemnizados, el artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, según redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, viene a decir en su apartado 1 "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley", estableciendo asimismo el apartado 2 que "la indemnización se calculará con arreglo a los criterlos de valoración de la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado" y en el apartado 3 que la cuantía se calculará con referencia al día de la lesión, sin perjuicio de su actualización o de los intereses que procedan.
En el presente caso, atendido el baremo para indemnizaciones por accidentes de tráfico que se toma como referencia válida vigente en el momento del fallecimiento, los actores han de ser indemnizados tal y como solicitan en demanda, puesto que aplican correcta y pertinentemente las disposiciones de dicha norma, en concreto el grupo I de la Tabla l víctima con cónyuge, no siendo admisible la interpretación fraccionada e interesada que a estos efectos realiza en conclusiones la aseguradora Zurich.:
- RS, cónyuge del Sr David: 103.390'06 euros
- LJ, ML y EL, hijos del Sr David menores de edad : 43.079,19 euros cada uno
- LJ y MJ, padres del Sr David : 86415'84 euros cada uno
A esta cantidad se debe añadir el factor de corrección por perjuiclos económicos atendidos los ingresos netos anuales acreditados de 38622'87 euros, y admitiendo el factor de corrección propuesto por los actores de 16'43%, porcentaje proporcionado y dentro de la horquilla prevista en la Tabla II, del 11 al 25%, resulta un total de 41.051'88 euros.
La suma de los dos conceptos indemnizatorios alcanza los 290.911'19 euros, cantidad que junto con los intereses legales desde la reclamación administrativa deberán satisfacer solidariamente el organismo autónomo demandado y su aseguradora.
En cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidades formuladas por Zurich en su conclusión sexta, no resulta aplicable al caso de autos sin que dicha parte razone ni lo más mínimo la relación que tienen las sentencias que cita , en las que se discute sobre si la asistencia médica prestada se hizo en tiempo y forma en un accidente por despresurización , con el supuesto aquí enjuiciado.
OCTAVO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.
NOVENO.- Conforme a lo prevenido en el artículo 81 de la Ley 29/1998, contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días, al tratarse de un procedimiento de cuantía superior a 30.000 euros.
Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación,
FALLO:
QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Sra Gurbindo en nombre y representación de RS, LJ, ML y EL, LJ y MJ contra la resolución 262/2011 de 4 de febrero del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud Osasunbidea, resolución que se anula por no ser conforme con el ordenamiento jurídico condenando a las demandadas a indemnizar solidariamente a los actores en la cantidad total de 290.911'19 euros junto con los intereses legales desde la reclamación administrativa.
Y todo ello, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme frente a la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de quince días previa consignación en la Cuenta de Depósitos y consignaciones de este órgano judicial en el Grupo Banesto( Banco Español de Crédito ) con el n° 0000 de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un " Recurso".
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito (DA 15a LOPJ).
Se deberá así mismo abonar la correspondiente tasa judicial para recurrir.
Así lo acuerdo, mando y firmo:
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la lima. Sra. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.
